Text des Urteils

5 Sa 55/99;

Vorinstanzen:

3 Ca 3711/97

Arbeitsgericht

Gera;

Rechtskräftig: unbekannt!

Um die Übernahme einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH handelt es sich auch dann, wenn es ohne die Übernahme zu einer Betriebsstillegung durch den ursprünglichen Inhaber gekommen wäre

Leitsatz des Gerichts:

1. Um die Übernahme einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 19.09.1995, Rs C-48/94 - Rygaard -; DB 1995 S. 2117) handelt es sich auch dann, wenn es ohne die Übernahme zu einer Betriebsstillegung durch den ursprünglichen Inhaber gekommen wäre.

2. Auf die Übernahme der Arbeitsverhältnisse muß sich das von § 613 a BGB vorausgesetzte Rechtsgeschäft nicht beziehen.

3. In den Fällen, in denen die Identität der wirtschaftlichen Einheit durch Übernahme der materiellen und immateriellen Betriebsmittel und Teilen der Belegschaft gewahrt wird, aber auch in Branchen, in denen es bei Fehlen derartiger Betriebsmittel im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt und deshalb die wirtschaftliche Einheit durch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern verkörpert wird, ist für Festlegung des Zeitpunkts des Betriebsübergangs nicht an den Beginn der zur Ausübung der Geschäftstätigkeit erfolgenden Beschäftigung dieser Arbeitnehmer anzuknüpfen. Ausreichend ist es, daß eine solche Beschäftigung dieser Arbeitnehmer aufgrund ihrer Übernahme unmittelbar bevorsteht und durch andere für das Unternehmen handelnde Personen die Ausübung einer Geschäftstätigkeit festzustellen ist.

4. Die Wiederaufnahme oder Weiterführung der Geschäftstätigkeit beginnt mit der Ausübung einer jeglichen Tätigkeit, welche der Erfüllung der wirtschaftlichen Zielsetzung des Unternehmens dient.

5. Liegen die Voraussetzungen der Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit und greifbare Anhaltspunkte für die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs zu einem bestimmten Zeitpunkt vor, dann ist für die gerichtliche Feststellung die Behauptung der mit Wirkung von diesem Zeitpunkt erfolgenden Weiterführung der Geschäftstätigkeit ausreichend, wenn die Gegenpartei keinen Sachverhalt vorträgt, der es nachvollziehen läßt, daß der Zeitpunkt der Weiterführung der Geschäfte nicht mit dem Zeitpunkt des Übergangs einer wirtschaftlichen Einheit zusammenfällt.

6. Die Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG umfaßt nicht die nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangenen Arbeitsentgeltansprüche.

7. Der nach dem Konzept der auf einen Verlustausgleich beschränkten Innenhaftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH bei Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH von der Rechtsprechung (BGH NJW 1997 S. 1507 ff; BAG NJW 2000 S. 2915 ff, NZA 1998 S. 27, NZA 1997 S. 1053 ff) ausnahmsweise zugelassene Haftungsdurchgriff scheidet aus, wenn die an Barmitteln vorhandene Einlage den gegen die Gesellschafter gerichteten Verlustdeckungsanspruch übersteigt.

8. In den Fällen, in denen die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Gesellschafter nach den Grundsätzen der Haftung einer "unechten Vor-GmbH" nicht vorliegen, macht es für die Anwendung der auf einen Verlustausgleich beschränkten Innenhaftung keinen Unterschied, ob die diesen auslösende Verbindlichkeit vor oder nach Aufgabe der Absicht die GmbH in Handelsregister entsteht.

Entscheidungstenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gera, 3 Ca 3711/97 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin die Beklagten als geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH in Gründung auf Rückerstattung von ihr geleisteter Konkurs-ausfallgeldzahlungen in Anspruch nehmen kann.

Die Beklagten waren zunächst für die Firma BIT GmbH (nachfolgend BIT) als Niederlassungsleiter (Bekl. zu 1) und Vertriebsleiter (Bekl. zu 2) tätig. Diese Firma unterhielt in G einen Handel mit PC-Technik nebst Hard- und Software. Zum Unternehmensgegenstand gehörten auch Systemberatungsleistungen, technischer Service und Schulungen. Diese Firma geriet im Spätsommer 1995 in finanzielle Schwierigkeiten.

Mit Schreiben vom 16.8.1995 kündigte die BIT allen Mitarbeitern zum 30.9.1995.

Die Beklagten entschlossen sich, zusammen mit einem weiteren Mitarbeiter der BIT eine eigene Firma BIT-S.h. GmbH (nachfolgend BITSH) zu gründen. In dem notariellen Gesellschaftsvertrag war ein Stammkapital von 100.000,-- DM vorgesehen. Dieses Stammkapital war bei Gründung in Form von Barmitteln vorhanden. Die Beklagten wurden als Geschäftsführer bestellt. Die zu den Akten gereichte Fotokopie der Gewerberegisterauskunft vom 27.8.1996 weist als Beginn der Aufnahme der Tätigkeit der BITSH den 13.9.1995 aus. Geschäftsgegenstand war die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der EDV-Planung, Beratung, Schulung, Installation, EDV-Support und die Lieferung von Hard- und Softwareausrüstungen. Zu einer Eintragung der BITSH in das Handelsregister ist es in der Folgezeit allerdings nicht gekommen.

Mit Schreiben vom 11.9.1995 stellte die BIT bei dem beim Landesarbeitsamt Sachsen-Anhalt-Thüringen gebildeten Ausschuss für anzeigepflichtige Entlassungen gemäß § 18 Abs. 1 KSchG am 18.9.1995 einen Antrag auf Verkürzung der einmonatigen Sperrfrist und Zustimmung zur Entlassung von 23 Arbeitnehmern mit Ablauf des 30.9.1995.

Mit Schreiben vom 14.9.1995 stellten die Banken der BIT die laufenden Kredite zur sofortigen Rückzahlung fällig.

Mit Schreiben vom 19.9.1995 stellte die BIT Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung.

Mit Schreiben vom 25.9.1995 teilte die BIT den Mitarbeitern mit, daß trotz der Sanierungsbemühungen Gesamtvollstreckungsantrag gestellt werden mußte und bat diese, alle in ihrem Besitz befindlichen Firmenunterlagen, Geräte, Arbeitsmittel, Schlüssel, PKWs bis spätestens 29.9.1995 abzugeben und ihren Arbeitsplatz ordentlich und aufgeräumt zu hinterlassen.

Ebenfalls mit Schreiben vom 25.9.1995 verweigerte der beim Landesarbeitsamt Sachsen-Anhalt-Thüringen gebildete Ausschuss für anzeigepflichtige Entlassungen die von der BIT beantragte Zustimmung zur Abkürzung der Sperrfrist und teilte mit, daß diese am 18.10.1995 ende und rechtwirksame Entlassungen erst in der darauf folgenden einmonatigen Freifrist erfolgen könnten.

Der konkrete Zeitpunkt der Einstellung der Geschäftstätigkeit der BIT ist zwischen den Parteien streitig.

Am 26.9.1995 ordnete das AG G. die Sequestration der BIT an und bestellte den RA G. in G. zum Sequester.

Mit Wirkung vom 1.10.1995 stellte die BITSH 3 bereits zum 31.3.1995 bei der BIT ausgeschiedene Mitarbeiter ein.

Am 10.10.1995 schlossen die BIT und die BITSH eine Vereinbarung über die entgeltliche Nutzung der Büroräume und der Bürokommuikation und der Firmenfahrzeuge der BIT. Die Nutzungsgebühr bemaß sich nach Kalendertagen. Sie betrug für die Zeit vom 10.10. bis 14.11.1995 insgesamt 30.000,-- DM. Diese zunächst bis zum 17.11.1995 getroffene Vereinbarung wurde von dem Sequester genehmigt. Da der Sequester den Betrieb der BIT nicht fortführen wollte, trat die BITSH gegenüber den Kunden der BIT als Betreuer auf.

Der Firmenname BITSH wurde von den Inhabern gewählt, um die Möglichkeit zu nutzen, mit Hilfe des guten Rufs der BIT einen Teil des alten Kundenstammes für die neue Firma zu gewinnen. Die BITSH war desweiteren über den alten Telefonanschluß der BIT erreichbar. Die BITSH benutzte weiterhin das Gehaltsabrechnungssystem der BIT.

Mit Schreiben vom 18.10.1995 erklärte die BIT gegenüber ihren Mitarbeitern unter Bezugnahme auf die bereits am 16.8.1995 ausgesprochene Kündigung, daß sie vorsorglich der Richtigkeit des Ablaufs der Sperrfrist am 18.10.1995 zum 19.10.1995 kündige.

Spätestens mit Wirkung vom 19.10.1995 beschäftigte die BITSH dreizehn der bei der BIT beschäftigten Mitarbeiter (darunter 1 Systemingenieur, 3 Systemtechniker, den Vertriebsbeauftragten, 1 Systemberater, 3 Vertriebsassistentinnen, 1 kaufmännische Angestellte und 2 Sekretärinnen und 1 Auszubildende) und schloß mit diesen neue Anstellungsverträge.

Die von den Banken zunächst in Aussicht gestellte Finanzierung des Betriebs der BITSH kann nicht zustande. Erforderliche Vertragsschlüsse und Investitionen konnten nicht getätigt werden.

Am 14.11.1995 schloß die BITSH deshalb mit allen bei ihr beschäftigten Mitarbeitern Aufhebungsverträge und stellte ihren Geschäftsbetrieb ein.

Am 8.2.1996 wies das AG G. den Antrag auf Gesamtvollstreckung der BIT mangels Masse ab.

Sämtliche ehemals bei der BIT beschäftigten Arbeitnehmer haben Antrag auf Konkurs-ausfallgeld gestellt. Wegen des jeweiligen Antragsdatums, des jeweiligen Zahlungszeitraums und der als Konkursausfallgeld geleisteten Zahlungen wird auf die von der Klägerin zu den Akten gereichte Zusammenstellung (Bl. 243 d. A.) Bezug genommen.

Am 14.5.1996 unterzeichneten der Geschäftsführer der BIT und deren Liquidatorin die zum Antrag auf Konkursausfallgeld von der Bundesanstalt für Arbeit herausgegebenen Verdienstausfallformblätter. In diesen war jeweils unter lfd. Nr. 3 als Datum für die vollständige Einstellung der Betriebstätigkeit der 19.10.1995 angegeben.

Mit ihrer Klage macht die Klägerin gegen die Beklagten aus übergegangenem Recht gemäß der §§ 611 Abs. 1, 613a Abs. 1 BGB, 141 m Abs. 1 AFG die Rückzahlung des an die Mitarbeiter der BIT geleisteten Konkursausfallgeldes in Höhe von 77.743,98 DM geltend.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Haftung der Beklagten ergebe sich aus § 11 Abs. 2 GmbHGesetz, jedenfalls aber daraus, daß sie als Gesellschafter persönlich in vollem Umfang gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der von der Gründungsgesellschaft BITSH hafteten und sich hierbei auf die Entscheidung des LAG Köln vom 21.3.1997 (LAGE § 11 GmbHG Nr.1) berufen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Betriebsübergang nach § 613a BGB liege nicht vor. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der arbeitsgerichtlichen Entscheidung wird auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses der Klägerin am 28.12.1998 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 28.1.1999 Berufung eingelegt. Diese wiederum hat die Klägerin nach einem am 25.2.1999 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Fristverlängerungsantrag am 22.3.1999 begründet.

Die Klägerin ist auch in der Berufungsinstanz der Auffassung, daß eine persönliche gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten als Gesellschafter der BITSH für die Verbindlichkeiten der BIT bestehe. Die BITSH hafte ihrerseits aus dem Gesichtspunkt des Betriebsübergangs nach § 613a BGB für die Verbindlichkeiten der BIT. Die Annahme eines Betriebsübergangs folge bereits zwangsläufig aus den unstreitig übernommenen und für einen Dienstleistungsbetrieb als wesentlich anzusehenden Betriebsmittel, insbesondere auch einer Kundenliste der BIT, der Übernahme mehr als der Hälfte der bei der BIT beschäftigten Mitarbeiter und dem gleichgelagerten Unternehmenszweck der BITSH. Sie behauptet, die Betriebsübernahme sei nahtlos erfolgt, was sich schon aus der im Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2 vom 23.6.1997 abgegebenen Erklärung ergebe, die BIT habe in Gera ihre Tätigkeit mit Wirkung vom 18.10.1995 eingestellt.

Die Klägerin beantragt, Das am 24.9.1998 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Gera, 3 Ca 3711/97 wird aufgehoben.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 77.743,98 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1.11.1995 zu zahlen

Die Beklagten beantragen, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagten machen geltend, der Betrieb der BIT sei mit Ausspruch der Kündigungen am 16.8.1995 stillgelegt worden, schon dies stehe der Annahme eines Betriebsübergangs entgegen. Die Annahme eines Betriebsübergangs scheitere desweiteren auch daran, daß die BITSH keine nennenswerten Betriebsmittel der BIT übernommen und mit anderen Organisationsstrukturen einen unterschiedlichen Unternehmenszweck verfolgt habe, dieser Unternehmenszweck allein mit den von der BIT übernommenen Mitarbeitern nicht realisierbar gewesen sei und es sich auch bloß um eine nicht auf Dauer angelegte Tätigkeit der BITSH gehandelt habe. Darüber hinaus lägen sowohl der Übernahme der Betriebsmittel als auch der Übernahme der Arbeitnehmer keine Rechtsgeschäfte zugrunde. Die Kündigung der BIT vom 18.10.1995 beruhe auf der Mitteilung der Sperrfrist durch das Landesarbeitsamt und habe nicht die Ursache darin, daß eine Betriebsfortsetzung bis zum 19.10.1995 möglich gewesen sei. Darüber hinaus bestreiten die Beklagten die Höhe des Anspruches und die tatsächliche Zahlung der von der Klägerin angegebenen Konkursausfallgelder.

In der Berufungsverhandlung hat der Beklagte zu 2 erklärt, der Betrieb der BITSH sei im Wege eines Betriebsüberganges im November 1995 komplett von der Firma Datennetze B. (DGW) übernommen worden. Bezüglich der BITSH sei solange die Finanzierung nicht klar gewesen sei, kein Antrag auf Eintragung in das Handelsregister gestellt worden. Dieses Erfordernis sei nach Übernahme durch die DGW entfallen. Nach dieser Übernahme habe die BITSH auch keine eigene Geschäftstätigkeit mehr ausgeübt.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin kann zum Zwecke der Erstattung der von ihr mit der Klage geltend gemachten Konkursausfallgeldzahlungen nicht auf die Beklagten zurückgreifen. Dies hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend entschieden. Die Klageabweisung läßt sich allerdings nicht auf die vom Arbeitsgericht getroffene Annahme stützen, weil die BITSH den Betrieb der BIT nicht nach § 613a BGB übernommen habe, sei diese nicht Schuldner der nach § 141 m Abs. 1 AFG auf die Klägerin übergegangenen Arbeitsentgeltansprüche geworden und deshalb scheide eine Haftung der Beklagten als Gesellschafter der BITSH aus. Die Klage ist vielmehr deshalb abzuweisen, weil die Klägerin die Voraussetzungen für eine Direktinanspruchnahme der Beklagten als Gesellschafter der BITSH nicht dargelegt hat.

I. Die Klägerin hat dem Grunde nach gemäß §§ 611 Abs. 1, 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, 141m Abs. 1 AFG einen Anspruch gegen die BITSH auf Erstattung des von ihr nach den Bestimmungen des AFG an die Arbeitnehmer der BIT geleisteten Konkursausfallgeldes. Die dem Anspruch auf Zahlung von Konkursausfallgeld zugrundeliegenden Arbeitsentgeltansprüche bestanden ursprünglich seitens der betroffenen Arbeitnehmer nur gegenüber ihrem Arbeitgeber, der BIT. In die Verpflichtung der BIT zur Begleichung dieser Arbeitsentgeltansprüche ist die BITSH durch Übernahme des Betriebes der BIT nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB am 10.10.1995 eingetreten.

1. Die Anwendung des § 613a BGB ist im Streitfall nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Bestimmung in dem in den neuen Bundesländern geltenden Gesamtvollstreckungsverfahren bis zum 31.12.1998 nicht anwendbar war (vgl. Art 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Maßgeblich für den Beginn des Gesamtvollstreckungsverfahrens ist nach der Rechtsprechung des BAG nicht der Zeitpunkt der Antragstellung bei dem für die Eröffnung dieses Verfahrens zuständigen Gericht, sondern erst der Eröffnungsbeschluß gemäß §§ 5,6 GesO (Urteil vom 25.9.1997, BAGE 36 s. 336 ff). Daß die BIT am 19.9.1995 den Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens gestellt hat und mit Beschluß vom 27.9.1995 die Sequestration des Vermögens der BIT angeordnet wurde, läßt die Anwendung des § 613a BGB unberührt.

2. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 11.3.1997, - Rs. C-13/95 - Ayse Süzen, DB 1997, S. 628 f; Urteil vom 19.9.1995, - Rs. C-48/94 - Rygaard, DB 1995 S. 2117 f), setzt ein Betriebsübergang die Bewahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit voraus, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird. Es muß sich um den Übergang einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit handeln. Unter dem Begriff der wirtschaftlichen Einheit ist eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung zu verstehen. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der wirtschaftlichen Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Das Fehlen derartiger Betriebsmittel schließt aber einen Betriebsübergang nicht aus. Den für das Vorliegen eines Betriebsübergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach Art der ausgeübten Tätigkeit und den in dem betreffenden Betrieb angewandten Produktions- oder Betriebsmethoden ein unterschiedliches Gewicht zu. Da eine wirtschaftliche Einheit in bestimmten Branchen ohne relevante materielle oder immaterielle Betriebsmittel tätig sein kann, kann die Wahrung der Identität einer solchen Einheit über ihren Übergang hinaus, nicht von der Übertragung von Betriebsmitteln abhängen. In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung von deren Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Denn in diesem Fall erwirbt der neue Unternehmensinhaber eine organisierte Gesamtheit von Faktoren, die ihm die Fortsetzung der Tätigkeiten oder bestimmter Tätigkeiten des übertragenden Unternehmens erlauben. Hingegen wird durch das bloße Erbringen ähnlicher Dienstleistungen (durch einen anderen Auftragnehmer) die Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht bewahrt. Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer der Unterbrechung dieser Tätigkeit. Diese Umstände werden vom EuGH als nicht isoliert zu betrachtende Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung angesehen. Dieser Rechtsprechung hat sich der für Rechtsfragen des Überganges eines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB zuständige 8. Senat des BAG in ständiger Rechtsprechung angeschlossen (z.B. Urteil vom 2.12.1999, DB 2000 S. 622 ff; Urteil vom 18.3.1999 - 8 AZR 169/98 -; Urteil vom 10.12.1998, - 8 AZR 763/97 - n. v.; Urteil vom 13.11.1997, - 8 AZR 52/96 - n. v.; Urteil vom 22.5.1997, BAGE 86 S. 20 ff) Dieser Rechtsprechung folgt auch die 5.Kammer des Thüringer LAG.

3. Werden diese Maßstäbe angelegt, hat die BITSH die Identität der durch die BIT verkörperten wirtschaftlichen Einheit bewahrt.

a) Bei der gebotenen Gesamtwürdigung ist zunächst festzustellen, daß es sich sowohl bei der BIT als auch bei der BITSH um Betriebe gehandelt hat, deren Tätigkeit in einer Mischung aus Produktvertrieb und Service-Leistungen bestand. Damit kommt für die rechtliche Einordnung denjenigen Umständen eine übergeordnete Bedeutung zu, welche dem Zweck derartiger Betriebe besonders förderlich und für deren Fortführung von wesentlicher Bedeutung sind. Dieser Zweck besteht in dem Verkauf von Waren an und der Erbringung von entgeltlichen Betreuungsdiensten für einen mehr oder weniger bestimmten Kundenkreis.

Die Kundenbeziehungen sind das Substrat eines solchen in Fachhandel und Serviceleistungen engagierten Betriebes. Die Übernahme der Kundenlisten und/oder die im wesentlichen unveränderte Beibehaltung des Warensortiments und der Betriebsform ist regelmäßig Voraussetzung für eine Aufrechterhaltung der Kundenbeziehungen. Auch der Übernahme der Räumlichkeiten oder der Fortführung der Geschäfte in unmittelbarer Nähe kommt daneben je nach der Betriebsform und der Art der verkauften Ware erhebliche Bedeutung zu. Geringere Bedeutung kommt meist dem Erwerb von Warenbeständen zu, denn die Fortführung des Betriebs hängt hiervon nicht ab und wird hierdurch nicht ermöglicht. Entsprechendes kann für den Eintritt in Lieferantenbeziehungen gelten, wenn diese allgemein offenstehen und nicht ganz spezielle Markenware verkauft wird. Auch kann das im wesentlichen gleiche Warensortiment oftmals von verschiedenen Lieferanten bezogen werden. Die Übernahme der Ladeneinrichtung ist kaum wesentlich. In der Übernahme des Personals kann die Fortführung einer bestehenden Organisation liegen. Nutzt der neue Betreiber eines Handelsgeschäfts die Fachkenntnisse der eingearbeiteten Mitarbeiter in der bisherigen Weise, so spricht das in Verbindung mit weiteren Umständen für einen Betriebsübergang (vgl. nur BAG, Urteil vom 2.12.1999 a. a. O.).

b) Für die Annahme eines Betriebsübergangs sind danach im Streitfall folgende Umstände maßgeblich:

(1) Die BITSH betrieb eine Geschäftstätigkeit mit derselben wirtschaftlichen Zielsetzung wie die BIT. Die BIT unterhielt einen Handel mit PC-Technik nebst Hard- und Software. Zum Geschäftsgegenstand gehörten daneben Systemberatungsleistungen, technischer Service und Schulungen. Geschäftsgegenstand der BITSH war ausweislich der Gewerberegisteranmeldung die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der EDV-Planung, Beratung, Schulung, Installation, EDV-Support aber auch die Lieferung von Hard- und Softwareausrüstungen. Es liegt lediglich eine sprachlich unterschiedliche Beschreibung eines inhaltlich einheitlichen Geschäftsgegenstandes vor. Den unpräzisen Vortrag des Beklagten zu 1, im "Vordergrund" habe bei der BIT der Handel, bei der BITSH der Bereich Service/Dienstleistungen gestanden, wertet die Kammer als Schutzbehauptung. Wenn bei der BIT bzw. der BITSH tatsächlich eine mit dem Erfordernis der Bewahrung der wirtschaftlichen Identität nicht in Einklang zu bringende Gewichtung dieser beiden Geschäftssparten bestanden hätte, dann hätten die Beklagten dies auch anhand eines entsprechenden Tatsachenvortrages nachvollziehbar erläutern können. Dazu waren sie aufgrund ihrer Tätigkeit in beiden Firmen in der Lage und nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO verpflichtet. Im übrigen spricht bereits der Umstand, daß von den 13 von der BIT übernommenen Mitarbeitern 8 dem Bereich Verkauf/Vertrieb zuzuordnen sind, dagegen, daß dieser Bereich bei der BITSH nur eine zu vernachlässigende Rolle gespielt hat.

(2) Die BITSH übernahm von der BIT die zur Fortführung des Geschäftsbetriebes wesentlichen materiellen und immateriellen Betriebsmittel.

Der Firmensitz der BITSH befand sich in den Büroräumen der BIT. Die Geschäftstätigkeit erfolgte unter Nutzung der Büro- und Geschäftsausstattung und der Firmenfahrzeuge der BIT. Für diese Nutzungsmöglichkeiten hat die BITSH für den Zeitraum vom 10.10. bis 14.11.1995 ein Entgelt von 30.000,-- DM bezahlt. Diesem Vorbringen der Klägerin haben die Beklagten nicht widersprochen. Es wird im wesentlichen bereits durch die vorprozessual an das Arbeitsamt gerichteten Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2) vom 23.6. und 18.11.1997 bestätigt.

Der BITSH wurde von der BIT darüber hinaus nach der Überzeugung der Kammer auch eine Liste von Kunden und den dazugehörigen Adressen überlassen. Darauf hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2) bereits selbst in den erwähnten vorprozessualen Schreiben hingewiesen. Der Beklagte zu 1) hat demgegenüber den Erwerb einer Kundenliste durch die BITSH abgestritten und dargetan, bei den entsprechenden Ausführungen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2) habe es sich um ein Versehen gehandelt. Dieses Vorbringen des Beklagten zu 1) ändert nichts an der Überzeugung der Kammer. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2) hat sich in seinem an das Arbeitsamt gerichteten Schreiben vom 18.11.1997 ausdrücklich noch einmal mit diesem Umstand befasst und richtiggestellt, daß es sich bei der bereits im Schreiben vom 25.6.1997 bezeichneten Liste nicht um eine Auftragsliste, sondern um eine Adressliste gehandelt, deren Überlassung die Möglichkeit eröffnet habe, über die Adressen der dort genannten Kunden Aufträge für die Firma BITSH zu gewinnen. Ein Versehen scheidet somit aus. Die Kammer glaubt der sich auf ein schlichtes Abstreiten der Übergabe einer Kundenliste beschränkenden Version des Beklagten zu 1) nicht. Auch diesem konnte bei vergleichender Betrachtung der beiden Schreiben nicht entgangen sein, daß die Behauptung, die Angaben des Beklagten zu 2) in den vorgenannten Schreiben beruhten auf einem Versehen, völlig abwegig war. Die daraus folgende Unseriosität seines Vorbringens an dieser Stelle hat zur Folge, daß die Kammer das Vorbringen des Beklagten zu 1) zur Frage der Überlassung einer Kundenliste unter Einbeziehung der nachfolgenden Umstände, die ebenfalls für diese Annahme sprechen, insgesamt als unglaubwürdig wertet und von der Richtigkeit der durch die beiden vorgenannten Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2) untermauerten Klägerbehauptung der Übernahme einer Kundenliste ausgeht.

Für die Überlassung einer Liste mit den Adressen der Kunden der BIT spricht es auch, daß die BITSH über die alte Telefonnummer der BIT erreichbar gewesen ist und der der BIT ähnliche Firmenname BITSH von deren Inhabern bewußt deshalb gewählt wurde, um die Möglichkeit zu nutzen, mit Hilfe des guten Rufs der BIT einen Teil des alten Kundenstammes für die neue Firma zu gewinnen. Letzteres hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2) in seinen beiden bereits erwähnten, an das Arbeitsamt gerichteten Schreiben ausdrücklich angegeben. Der Beklagte zu 1) ist dem nicht entgegengetreten. Es erscheint angesichts dieser Umstände unwahrscheinlich, daß sich die BITSH zur Aufrechterhaltung der bereits mit der BIT bestehenden Kundenbeziehungen auf diese Maßnahmen beschränkt und ausgerechnet die mit dem Erhalt einer Auflistung der Kundenadressen mögliche Erfassung des Kundenbestandes der BIT nicht in Anspruch genommen hat.

Für die Überzeugungsbildung der Kammer ist insoweit auch von Belang, daß die BITSH ausweislich der dem Arbeitsamt mit Schreiben vom 10.10.1997 abgegebenen Stellungnahme des Sequesters der BIT, der die Beklagten nicht entgegengetreten sind, gegenüber den Kunden der BIT als Betreuer aufgetreten ist. Dies spricht nicht nur für die im wesentlichen unveränderte Fortführung des Waren- und Dienstleistungssortiments der BIT, sondern untermauert im Zusammenwirken mit den bereits genannten Argumenten ebenfalls die Einschätzung der Kammer, die BITSH habe sich im Besitze einer Kundenliste befunden.

Bei der von der BITSH übernommenen Kundenliste muß es sich entgegen der verniedlichenden Darstellung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2) in seinem Schreiben vom 18.11.1997 auch nicht bloß um die Auflistung eines Bruchteils, sondern um einen wesentlichen Teil bzw. die Gesamtheit der bei der BIT vorhandenen Kunden gehandelt haben. Anderenfalls würde es keinen Sinn ergeben, daß mit der BITSH auch für die Übergabe dieser Liste die Zahlung eines Entgelts vereinbart worden ist. Letzteres hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2) aber in seinem Schreiben vom 23.6.1997 an das Arbeitsamt angegeben, ohne an dieser Aussage in seinem an das Arbeitsamt gerichteten Folgeschreiben etwas zu ändern.

Die Klägerin hat zu recht darauf hingewiesen, daß in Anbetracht der Höhe der Nutzungsentschädigung der Behauptung der Beklagten, es habe sich bei den von der BIT übernommenen Betriebsmitteln, an dem Geschäftszweck gemessen, insgesamt um unwesentliche Vermögenswerte und Rechtsbeziehungen gehandelt, kein Glauben geschenkt werden kann. Wenn die BITSH bereit war, für die Nutzung dieser Ressourcen innerhalb eines Monats 30 % ihres Stammkapitals einzusetzen, dann läßt dies nur den Schluss zu, daß es für den Betrieb der BITSH wesentlich war, den Zugriff auf diese von der BIT überlassenen Betriebsmittel und Rechte zu erhalten.

(3) Desweiteren ist zugunsten der Annahme der Bewahrung der Idendtität der wirtschaftlichen Einheit der BIT zu berücksichtigen, daß die die BITSH 13 der bei der BIT beschäftigten 23 Mitarbeiter beschäftigte und auch das Gehaltsabrechnungssystem der BIT fortführte. Hervorzuheben ist, daß der Beklagte zu 1) bei der BIT vorher als Niederlassungsleiter und der Beklagte zu 2) vorher bei der BIT als Vertriebsleiter tätig waren. Danach waren bei der BITSH mit der Sachkunde der beiden Beklagten und den 13 von der BITSH in einem Arbeitsverhältnis weiterbeschäftigten Mitarbeitern der BIT alle zum Geschäftsfeld der Firma gehörenden Bereiche, sowohl der Bereich Technik als auch der Bereich Vertrieb in praktisch allen Hierarchie- und Kompetenzstufen durch von der BIT übernommenes Personal (1 Niederlassungsleiter, 1 Vertriebsleiter, 1 Vertriebsbeauftragter, 3 Vertriebsassistentinnen, 1 kaufmännische Angestellte, 2 Sekretärinnen, 1 Auszubildende, 1 Systemingenieur, 3 Systemtechniker, 1 Systemberater) weitestgehend abgedeckt.

(4) Unerheblich ist es, daß die BITSH die bei der BIT bestehenden Warenbestände nicht übernommen hat und nicht ersichtlich ist, ob die BITSH in bestehende Lieferantenbeziehungen der BIT eingetreten ist. Zum einen hat der Sequester der BIT in seinem dem für die Gesamtvollstreckung der BIT zuständigen Amtsgericht erstellten Gutachten vom 6.2.1996 angegeben, daß die bei der BIT vorhandene Ware zum Teil veraltet und gebraucht war. An der Übernahme des Lagerbestandes konnte die BITSH deshalb gar kein Interesse haben. Zum anderen handelt es sich bei Geräten aus dem Bereich der EDV um Produkte, die äußerst kurzen Innovationszyklen unterliegen und abgesehen von Lieferengpässen der jeweiligen Hersteller jederzeit über ein breites Spektrum von auf dem Markt konkurrierenden Lieferanten bezogen und an den Endverbraucher weiterveräußert werden können.

(5) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch nicht maßgeblich, daß der Geschäftsbetrieb der BITSH nur vorübergehend für knapp 2 Monate bestanden hat. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 19.9.1995 (Rs. C-48/94 - Rygaard - , DB 1995 S. 2117 f) entschieden, daß der Übergang grundsätzlich eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit betreffen muß, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Etwas anders könne nur dann gelten, wenn die Übertragung einer nicht auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit mit der Übertragung von Faktoren einherginge, die eine dauerhafte Fortsetzung der Tätigkeiten oder bestimmter Tätigkeiten des übertragenden Unternehmens erlauben würde. Ausgenommen von der Anwendbarkeit des § 613a BGB sind danach nicht die Fälle, in denen sich, wie im Streitfall, der Übernehmer einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit nach der Übernahme zu einer Einstellung der Tätigkeit entschließt (BAG, Urteil vom 16.7.1998 - 8 AZR 80/97 - n. v.; Urteil vom 27.4.1995, BAGE 80 S. 74) oder es ohne die Übernahme zu einer Betriebsstillegung durch den ursprünglichen Inhaber gekommen wäre, deren Grund nicht in der Erfüllung des vorübergehenden Zwecks der wirtschaftlichen Einheit liegt, aber auch diejenigen Fälle, in denen die ursprünglich auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit (z.B. um einen Konkurrenten auszuschalten) überhaupt nur zum Zweck der Einstellung der Tätigkeit übernommen wird.

(6) Es ist desweiteren auch nicht ersichtlich, daß das Vorliegen eines Betriebsübergangs deshalb ausgeschlossen ist, weil der Betrieb der BIT zuvor stillgelegt worden wäre oder daß die Geschäftstätigkeit der BIT bis zur Übernahme für eine ins Gewicht fallende Zeit unterbrochen war.

Betriebsübergang und Betriebsstillegung schließen sich aus. Nach der Rechtsprechung des BAG ist unter einer Betriebsstillegung die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, daß der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen. Der Arbeitgeber muß endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Eine wirtschaftlich erhebliche Zeitspanne der Betriebsruhe, die dann indiziert ist, wenn die Unterbrechungsdauer länger währt als jede gesetzliche Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB, steht der Annahme eines Betriebsübergangs entgegen. Bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes oder bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch den Erwerber spricht eine tatsächliche Vermutung gegen die ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (BAG, Urteil vom 22.5.1997, BAGE 86 S. 20 ff).

Die Beklagten haben außer der Tatsache, daß am 16.8.1995 alle Arbeitsverhältnisse der BIT zum 30.9.1995 gekündigt wurden, keine weiteren Umstände vorgetragen, die für einen endgültigen Entschluss der Inhaber der BIT spricht, deren Betrieb stillzulegen, bevor es zu der Fortführung des Betriebes der BIT durch die BITSH gekommen ist. Kündigungen können als Reaktion auf fehlende Aufträge oder finanzielle Engpässe nur vorübergehender Natur sein. Für die Annahme einer endgültig beabsichtigten Stillegung spricht es hingegen, wenn die Kündigung der Belegschaft mit weiteren Maßnahmen zur dauerhaften Nichtfortsetzung des Betriebes korrespondiert. Es ist Sache der sich auf das Vorliegen einer Stillegung berufenden Partei, die hierfür sprechenden Tatsachen in einer für das Gericht nachprüfbaren Form vorzutragen. Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Beklagten nicht. Die im Streitfall zu Tage getretenen Umstände sprechen vielmehr gegen das Vorliegen einer endgültig beabsichtigten Stillegung der BIT.

Als weitere Maßnahme im oben genannten Sinne reicht jedenfalls nicht die im Streitfall unstreitige Stellung des Antrages auf Gesamtvollstreckung am 13.9.1995 durch die BIT, weil eine Gesamtvollstreckung nicht notwendig zu einer Betriebsstillegung führen muß. Die Behauptung des Beklagten zu 1), bis zum 16.8.1995 seien sämtliche Kundenaufträge entweder abgewickelt oder storniert worden, ist ohne nähere Angaben nicht nachvollziehbar. Diese Behauptung ist auch in dieser Pauschalität nicht wahr. Noch in seinem Schreiben vom 20.10.1995 hat der Sequester der BIT dem für den Gesamtvollstreckungsantrag zuständigen Amtsgericht von Aufträgen berichtet, die an eine Auffanggesellschaft übertragen werden könnten. In seinem abschließenden Gutachten vom 6.2.1996 hat dieser ausgeführt, daß sich nach Anordnung der Sequestration, also am 26.9.1995, eine aus den ehemaligen Mitarbeitern der BIT bestehende Auffanggesellschaft bilden wollte. Allerdings habe die in Gründung befindliche Gesellschaft (gemeint ist die BITSH) nicht die erforderliche Finanzierung der Banken erhalten, so daß dieses Konzept fehlgeschlagen sei. Wenn demgegenüber der Beklagte zu 1) angibt, mit dem Ausspruch der Kündigungen am 16.8.1995 habe eine übernahmefähige funktionsfähige Einheit nicht mehr bestanden, so entspricht auch dies offensichtlich nicht der Wahrheit und auch nicht den ursprünglichen Wahrnehmungen des Beklagten zu 2). Dieser hatte in seinem Schreiben vom 23.6.1995 an das Arbeitsamt den 18.10.1995 als Datum der Einstellung des Betriebes der BIT angegeben. In der von dem Geschäftsführer der Bit und deren Liquidatorin für alle antragstellenden Arbeitnehmer unterzeichneten "Verdienstbescheinigung für Konkursausfallgeld" ist unter lfd. Nr. 3 als Datum der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit der 19.10.1995 eingetragen. Die Behauptung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1) in der Berufungsverhandlung, die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb der BIT stillzulegen, sei vor dem Ausspruch der Kündigungen vom 16.8.1995 gefallen, ist nicht nur unsubstantiiert geblieben, sie erfolgte auch ohne entsprechende Mandanteninformation oder aufgrund einer entsprechenden eigenen Wahrnehmung ins Blaue hinein, wie die Rückfrage des Gerichts ergeben hat. Zu berücksichtigen ist auch in diesem Zusammenhang die Tatsache der bereits am 13.9.1995 mit einer der BIT ähnlichen Firmenbezeichnung und inhaltlich identischen Geschäftsfeld erfolgte Gewerberegisteranmeldung. Weiterhin ist auch in diesem Zusammenhang der Umstand der vom Sequester genehmigten Vereinbarung der BITSH mit der BIT vom 10.10.1995 über die entgeltliche Nutzung der Büroräume, des Inventars mitsamt der Bürokommunikation, der Firmenfahrzeuge und der Überlassung von Kundenlisten zu berücksichtigen. Die Kammer ist nach alledem davon überzeugt, daß es von Anfang an zwischen den Inhabern der BIT und den späteren Inhabern der BITSH zur Debatte stand, unter Eintritt in die vorhandenen Kundenbeziehungen, von demselben Adresse aus, unter derselben Telefonnummer und mit den zur Weiterverwendung brauchbaren Betriebsmitteln, mit einer weiterzubeschäftigenden Kerntruppe, die sich aus dem Personal der BIT rekrutieren sollte, die Geschäftstätigkeit der BIT fortzusetzen. Die Erwägung der Fortsetzung der wirtschaftlichen Einheit der BIT mittels eines neuen Rechtsträgers schließt die Absicht einer endgültigen Stillegung aus. Dies gilt erst recht dann, wenn wie es hier der Fall ist, Maßnahmen zur Umsetzung dieser Erwägung ergriffen werden. Die von dem Sequester als Auffanggesellschaft bezeichnete Lösung ist erst nach Vollzug des Betriebsüberganges gescheitert.

4. Die Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB scheitert im Streitfall schließlich auch nicht daran, daß dem Betriebsübergang kein Rechtsgeschäft zugrundelag. Mit der gegenteiligen Auffassung verkennen die Beklagten, daß die Übernahme bzw. Nutzung der oben im einzelnen näher bezeichneten Betriebsmittel und Rechte aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zustandekam. Dies folgt zur Überzeugung der Kammer bereits aus der dementsprechenden, dem Arbeitsamt gegenüber abgegebenen Stellungnahme des Sequesters vom 10.10.1997. Auf die Übernahme der Arbeitsverhältnisse muß sich das Rechtsgeschäft nicht beziehen (vgl. auch Erfurter Kommentar/Preis § 613a BGB Rn. 32). Dies ergibt sich schon daraus, daß der Übergang der Arbeitsverhältnisse die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Um eine Vermischung von Tatbestand und Rechtsfolge zu vermeiden, muß dies unabhängig davon gelten, daß die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals eines Unternehmens bei Fortführung der von diesem Unternehmen ausgeübten Geschäftstätigkeit durch einen neuen Inhaber im Zusammenwirken mit anderen für einen Betriebsübergang typischen Merkmalen bzw. in bestimmtem Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, auch ohne nennenswerte weitere Umstände die Annahme der Bewahrung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit bestätigen kann.

5. Nachdem feststeht, daß der Betrieb der BIT durch Rechtsgeschäft auf die BITSH übergegangen ist, haftet diese den Arbeitnehmern der BIT, mit denen im Zeitpunkt des Übergangs ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB für die von der BIT nicht erfüllten Lohnansprüche. Die insoweit erforderliche Sachverhaltsprüfung ergibt, daß die von der Klägerin ihrer Klageforderung zugrundegelegten 18 Konkursausfallgeldantragsteller sich im Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch in einem Arbeitsverhältnis mit der BIT befanden.

a) Die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, für welche die Klägerin den Übergang von Arbeitsentgeltansprüchen geltend macht, endeten nicht zum 30.9.1995, sondern bestanden bis zum 18.10. bzw. 19.10.1995. Die zum 30.9.1995 ausgesprochenen Kündigungen der BIT vom 16.8.1995 sind nicht wirksam geworden.

(1) Dies ist allerdings nicht die Rechtsfolge daraus, daß das Landesarbeitsamt dem am 18.9.1995 eingereichten, mit einer Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG verbundenen Antrag der BIT auf Verkürzung der einmonatigen Sperrfrist nach § 18 Abs. 1 KSchG nicht zugestimmt hat und die von der BIT angezeigten Entlassungen erst am 19.10.1995 wirksam werden konnten. Unter "Entlassung" i. S. dieser Vorschriften ist nicht schon die Kündigung des Arbeitgebers, sondern erst die damit beabsichtigte Folge der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Unterbleibt die Anzeige des Arbeitgebers, dann können die Entlassungen weder vor noch nach Ablauf eines Monats nach deren Eingang wirksam werden. Die dem zugrundeliegenden Kündigungen sind zwar als solche wirksam, sie können nach § 18 Abs. 1 KSchG aber nicht die beabsichtigte Folge einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen (a.A. BAG, Urteil vom 19.6.1991, DB 1991 S. 2442 ff m. w. N., das von einer Unwirksamkeit der Kündigung ausgeht). Ist demgegenüber eine Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG erfolgt, sind vor dem Ablauf der Sperrfrist ohne Zustimmung des Arbeitsamts oder ggfs. vor dem Ablauf der nach § 18 Abs. 2 KSchG verlängerten Sperrfrist vorgenommene Entlassungen nicht endgültig unwirksam, sondern lediglich in ihrer Wirksamkeit gehemmt. Praktische Auswirkungen für die betroffenen Arbeitnehmer haben beide Fallgestaltungen nur, wenn dieser Verstoß von ihnen ggf. mit einer entsprechenden Klage vor dem Arbeitsgericht geltend gemacht wird.

(2) Aufgrund der gegenüber dem für die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zuständigen Amtsgericht vom Sequester der BIT am 6.2.1996 abgegebenen Stellungnahme, bezüglich der von der BIT bei Anordnung der Sequestration bereits gekündigt gewesenen Arbeitsverhältnisse seien Kündigungsschutzprozesse anhängig, besteht lediglich ein Anhaltspunkt dafür, daß sich die betreffenden Arbeitnehmer gegen eine Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse vor Ablauf der Sperrfrist zur Wehr gesetzt haben. Ob und mit welchen Ergebnissen dies im einzelnen zutrifft, kann letztlich dahingestellt bleiben. In allen Fällen, in denen die Klägerin Rückerstattung gezahlten Konkursausfallgeldes geltend macht, sind die Arbeitsverhältnisse einvernehmlich bis zum 18.10.1995 (Arbeitnehmer Dr. Einenkel, Dr. Oeder, Schönfeld) bzw. bis zum 19.10.1995 (alle anderen Arbeitnehmer) fortgesetzt worden, nach dem die Kündigungsfrist am 30.9.1995 abgelaufen war. Dies ergibt sich zum einen daraus, daß nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin von den betreffenden Arbeitnehmern bei der Konkursausfallgeldantragstellung diese Zahlungszeiträume angegeben wurden. Zum anderen belegen dies die unter lfd. Nr. 10a jeweils erfolgten Eintragungen in der vom Geschäftsführer und der Liquidatorin der BIT für die Klägerin ausgefüllten "Verdienstbescheinigungen für Konkursausfallgeld". Auf die Frage "Ist das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer gelöst?" ist dort jeweils vermerkt "Kündigungstermin lt. Arbeitsamtsbeschluß 18.10. /19.10. statt 6 Wochen zum Quartalsende".

b) Die Arbeitsverhältnisse, bei denen die Klägerin Rückerstattung gezahlten Konkurs-ausfallgeldes geltend macht, bestanden danach auch im Zeitpunkt des Betriebsübergangs, denn dieser erfolgte am 10.10.1995.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 2.12.1999,DB 2000 S. 622 ff mwN) tritt der Betriebsübergang mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Inhaber muß seine wirtschaftliche Betätigung im Betrieb einstellen. Einer besonderen Übertragung der Leitungsmacht bedarf es nicht. Mit Urteil vom 18.3. 1999 (DB 1999, S. 1223 f) hat das BAG seine frühere Rechtsprechung, nach der es lediglich auf die bloße Möglichkeit des neuen Inhabers ankam, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, der Rechtsprechung des EuGH angepasst (zuletzt EuGH Urteile vom 10. Dezember 1998 - verb. Rs.C-173/96 u. C-247/96 - NZA 1999, S. 189 ff., sowie vom 10. Dezember 1998 - verb. Rs.C-127/96, C-229/96 u. C-74/97 - NZA 1999, S. 253 ff). Die Bewahrung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit setzt danach nicht nur ihren schlichten Übergang voraus, sondern erfordert die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Der Zeitpunkt eines Betriebsübergangs wird daher bestimmt durch den Zeitpunkt der Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit.

Für die Bestimmung des Zeitpunkts der Bewahrung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit, die durch die Tätigkeit von Arbeitnehmern mit oder ohne Zusammenwirken mit den materiellen und immateriellen Betriebsmitteln geprägt wird, ist nicht an den Beginn der zur Ausübung der Geschäftstätigkeit erfolgenden Beschäftigung dieser Arbeitnehmer anzuküpfen. Ausreichend ist es, daß eine solche Beschäftigung dieser Arbeitnehmer aufgrund ihrer Übernahme unmittelbar bevorsteht und durch andere für das Unternehmen handelnde Personen die Ausübung einer Geschäftstätigkeit festzustellen ist. Ein Widerspruch dieser Sichtweise zur Rechtsprechung des EuGH läßt sich nicht feststellen. In seiner Rechtsprechung hat der EuGH seit seinem bereits zitierten Urteil vom 11.3.1997 im Fall Süzen immer vertreten, daß die Wahrung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit anzunehmen ist, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (vgl. nur die o. g. Urteile vom 10.12.1998) und damit einer Trennung der Frage der Weiterführung der Tätigkeit durch den neuen Betriebsinhaber von der Frage der Personalübernahme Ausdruck verliehen hat. In den im wesentlichen durch die menschliche Arbeitskraft geprägten Branchen reicht es zur Annahme des Eintritts der Wahrung der Identität daher schon aus, wenn bei feststehender Übernahme des erforderlichen Personals der neue Inhaber selbst den Geschäftszweck betreffende Tätigkeiten ausführt. Würde man für die Feststellung des Zeitpunktes eines Betriebsübergangs den Beginn der betrieblichen Tätigkeit der zum Übernahmekonzept gehörigen Arbeitnehmer zur Voraussetzung machen, dann hätte es der neue Inhaber im Zusammenwirken mit dem alten Inhaber bei Betrieben, bei denen die Identität der wirtschaftlichen Einheit durch die Arbeitnehmer (mit-) geprägt wird, durch Hinauszögern der Beschäftigung der zur Übernahme ausgewählten Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Frist einer von dem alten Inhaber ausgesprochenen Kündigung oder bis zum Wirkungseintritt eines von diesem veranlassten Aufhebungsvertrages in der Hand, die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu erschweren. Die betreffenden Arbeitnehmer müßten zur Wahrung ihrer Rechte aus § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die Rechtsunwirksamkeit der vom alten Inhaber veranlassten Beendigungstatbestände geltend machen, die vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen.

Eine tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit ist nicht erst dann anzunehmen, wenn mit den Lieferanten oder der Kundschaft wieder Geschäfte abgewickelt werden. Sie beginnt bereits mit der Ausübung einer jeglichen betrieblichen Tätigkeit, welche der Erfüllung der wirtschaftlichen Zielsetzung dient. Dies und den hierfür maßgeblichen Zeitpunkt nachzuweisen, kann für diejenige Partei, die sich auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs beruft, im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein, weil sie in der Regel keinen Einblick in die entsprechenden internen Abläufe des Betriebsübernehmers hat. Wenn die Voraussetzungen der Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit und greifbare Anhaltspunkte für die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes zu einem bestimmten Zeitpunkt vorliegen, ist deshalb die Behauptung der mit Wirkung von diesem Zeitpunkt erfolgenden Weiterführung der Geschäftstätigkeit zunächst ausreichend. Der Gegenpartei obliegt dann der Vortrag eines Sachverhaltes, der es nachvollziehen läßt, daß der Zeitpunkt der Weiterführung der Geschäfte nicht mit dem Zeitpunkt des Übergangs einer wirtschaftlichen Einheit zusammenfällt. Werden von der Gegenpartei solche Gründe dargetan, ist es dann Sache der sich auf einen Betriebsübergang berufenden Partei, diese durch geeigneten Sachvortrag zu entkräften und im Bestreitensfall den erforderlichen Beweis zu führen.

(2) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist von einer tatsächlichen Weiterführung der wirtschaftlichen Einheit der BIT durch die BITSH mit Wirkung vom 10.10.1995 auszugehen.

Wie bereits festgestellt wurde, liegen die Voraussetzungen der Bewahrung der Identität der durch die BIT verkörperten wirtschaftlichen Einheit auf die BITSH vor. Als maßgeblichen Zeitpunkt hat die Klägerin den 10.10.1995 angegeben. Die Kammer geht unter Berücksichtigung des unstreitigen bzw. als unstreitig geltenden Sachverhaltes und allgemeiner Erfahrungssätze von der Richtigkeit dieser Behauptung der Klägerin aus. Mit Wirkung von diesem Tag wurde die Überlassung der Büroräume, der Firmenfahrzeuge, Bürokommunikation, sonstiger Büroausstattung, der Überlassung des Telefonanschlusses, der Kundenliste zwischen der BIT und der BITSH vereinbart. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, daß für die Tatsache der mit Wirkung vom 10.10.1995 erfolgten sofortigen Nutzung der von der BIT überlassenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel entscheidend der Umstand spricht, daß hierfür bereits ab dem 10.10.1995 das mit der BIT vereinbarte Nutzungsentgelt gezahlt wurde.

Selbst wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe, die 13 von der BIT übernommenen Mitarbeiter hätten ihre Tätigkeit bei der BITSH tatsächlich erst am 20.10.1995 begonnen und nicht bereits am 10.10.1995, wie es die Klägerin behauptet, würde dies nichts am Vorliegen der Voraussetzungen der Übernahme der durch die BIT verkörperten wirtschaftlichen Einheit am 10.10.1995 ändern. Ausreichend ist es, daß eine solche Beschäftigung dieser Arbeitnehmer aufgrund ihrer Übernahme unmittelbar bevorsteht. Da das Geschäftskonzept der BITSH in der Fortführung der wirtschaftlichen Aktivitäten der BIT unter Einbeziehung des hierfür von der BITSH als erforderlich angesehenen Personals der BIT bestand, ist davon auszugehen, daß zum Zeitpunkt der Vereinbarung der sofortigen Nutzung der von der BIT überlassenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel auch mit den ausgewählten Arbeitnehmern entsprechende Abmachungen bestanden und ihre Übernahme spätestens zu dem 10 Tage später eintretenden Ablauf ihres zur BIT bestehenden Arbeitsverhältnisses feststand. Anderenfalls wäre die BITSH wohl kaum eine derartig kostenaufwendige Verpflichtung eingegangen.

Die Klägerin hat auch greifbare Anhaltspunkte für die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes zu diesem bestimmten Zeitpunkt bezeichnet. Sie hat auf die bestehende Gewerberegisteranmeldung der BITSH hingewiesen. Die Vornahme der Gewerberegisteranmeldung als solche indiziert schon die Aufnahme der Geschäftstätigkeit. In der betreffenden Gewerberegisterauskunft ist darüberhinaus angegeben, daß die BITSH bereits am 13.9.1995 ihre Tätigkeit begonnen hat. Wenn die Tätigkeit der BITSH schon am 13.9.1995 begonnen hatte, obwohl ihr zu diesem Zeitpunkt die von der BIT am 10.10.1995 vertraglich überlassenen Betriebsmittel noch nicht zur Verfügung standen, dann erscheint es ausgeschlossen, daß die BITSH ab dem Zeitpunkt, ab dem sie über diese Betriebsmittel verfügen könnte, 10 Tage lang ihre Tätigkeit eingestellt hat. Desweiteren hat die Klägerin ohne Widerspruch der Beklagten darauf hingewiesen, daß die BITSH bereits mit Wirkung vom 1.10.1995 drei zum 31.3.1995 bei der BIT ausgeschiedene Mitarbeiter eingestellt hatte. Unter der Annahme wirtschaftlichen unternehmerischen Handelns der Inhaber der BITSH ist kaum denkbar, daß diese 3 Mitarbeiter 20 Tage lang keine Tätigkeiten für das Unternehmen erbracht haben.

Danach hätten die Beklagen einen Sachverhalt darlegen müssen, der es nachvollziehen läßt, daß der von der Klägerin unter Darlegung ausreichender Anhaltspunkte bezeichnete Zeitpunkt der Weiterführung der Geschäfte nicht mit dem Zeitpunkt des Übergangs der durch die BIT verkörperten wirtschaftlichen Einheit zusammenfällt. Ein solcher Sachvortrag ist nicht erfolgt. Die Beklagten haben insbesondere keine plausible Erklärung für ihre Behauptung abgegeben, die betriebliche Tätigkeit der BITSH habe erst am 20.10.1995 begonnen. Der Umstand, daß die Arbeitsverhältnisse der von der BIT übernommenen Mitarbeiter rechtlich erst am 19.10.1995 beendet waren, reicht jedenfalls nicht aus, da die Beklagten selbst behaupten, diese Mitarbeiter seien schon seit dem Ausspruch der Kündigung freigestellt gewesen. Selbst wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe, die 13 von der BIT übernommenen Mitarbeiter hätten ihre Tätigkeit bei der BITSH tatsächlich erst am 20.10.1995 begonnen, ließe dies nicht darauf schließen, die betriebliche Tätigkeit der BITSH habe erst an diesem Tag eingesetzt. Die Behauptung der Beklagten, die betriebliche Tätigkeit der BITSH habe erst am 20.10.1995 begonnen, hätte danach von dieser im einzelnen die Darlegung erfordert, mit welchen nicht der wirtschaftlichen Zielsetzung der BITSH dienenden Aufgaben die drei bereits zum 1.10.1995 eingestellten Mitarbeiter ab dem Zeitpunkt der Überlassung der Büroräume, der Firmenfahrzeuge, Bürokommunikation, sonstiger Büroausstattung, der Überlassung des Telefonanschlusses, der Kundenliste beschäftigt worden sind und wenn es klar war, daß die anderen 13 Mitarbeiter der BIT erst ab dem 20.10.1995 beschäftigt werden sollten, warum bereits mit Wirkung vom 10.10.1995 eine nicht unerhebliche Kosten verursachende Nutzungsmöglichkeit der soeben aufgezählten Betriebsmittel der BIT vereinbart worden ist.

6. Die Klägerin ist nach § 141m Abs. 1 AFG mit der Stellung der Anträge auf Konkursausfallgeld auch Gläubigerin der nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die BITSH übergegangenen Arbeitsentgeltansprüche geworden, soweit diese einen Anspruch auf Konkursausfallgeld begründet haben. Dies trifft aber nur bei 17 der von der Klägerin benannten 18 Arbeitnehmer zu.
a) 17 der Arbeitnehmer, an welche die Klägerin Konkursausfallgeld gezahlt hat, haben den Antrag in der Zeit vom 13.3.1996 bis zum 4.4.1996, also innerhalb der nach § 141 e Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 141b Abs. 3 Nr. 1 AFG einzuhaltenden Frist von zwei Monaten nach der am 8.2.1996 erfolgten Abweisung des Konkurseröffnungsantrages gestellt. Bei dem Arbeitnehmer Dr. Einenkel trifft dies nicht zu, denn dieser hatte nach den Behauptungen der Klägerin erst am 26.12.1996 den Antrag gestellt. Gründe für das Eingreifen eines Ausnahmetatbestandes nach § 141e Abs. 1 Satz 3 AFG in der die Versäumung der Antragsfrist geheilt wird, sind nicht ersichtlich. Der Arbeitnehmer Dr. Einenkel hatte deshalb keinen Anspruch auf Konkursausfallgeld. Nach § 141m Abs. 1 AFG gehen aber nur diejenigen Ansprüche auf Arbeitsentgelt auf die Klägerin über, die einen Anspruch auf Konkursausfallgeld begründen. Dies ist aus den genannten Gründen beim Arbeitnehmer Dr. E nicht der Fall.

b) Für den Übergang der Ansprüche auf Arbeitsentgelt der verbleibenden Arbeitnehmer nach § 141 Abs. 1 AFG auf die Klägerin ist es nicht erheblich, ob die BITSH zum Zeitpunkt der Anträge auf Zahlung von Konkursausfallgeld nur stillgelegt oder schon aufgelöst war und sich im Liquidationsstadium befand oder (etwa aufgrund von Vermögenslosigkeit oder eventueller Verschmelzung mit der DGW Datennetze GmbH) sogar bereits ihre Vollbeendigung eingetreten wäre (zu den Differenzierungskriterien BAG, Urteil vom 11.3.1998 NZA 1998 S. 879 ff). Diese Umstände betreffen nicht die Frage des Bestehens der von § 141m Abs. 1 AFG erfassten Verbindlichkeiten sondern nur die Frage, ob die Klägerin noch auf die BITSH zurückgreifen kann oder für den Fall, daß diese als Rechtssubjekt aufgehört hat zu existieren, ihre Rechtsnachfolger in Anspruch nehmen muß. Die Klägerin hat jedoch die gegen die BITSH als Beklagte zu 3) gerichtete Klage im Gütetermin zurückgenommen. Die Klage richtet sich nur noch gegen die Beklagten zu 1) und 2). Wie es zu bewerten ist, daß die BITSH am 14.11.1995 ihre Geschäftstätigkeit wieder eingestellt hat, nachdem die Finanzierungsverhandlungen mit den Kreditinstituten über die Gewährung der für die dauerhafte Geschäftstätigkeit erforderlichen Betriebskredite gescheitert waren, mit allen Arbeitnehmern Aufhebungsverträge geschlossen und die Absicht der Eintragung der BITSH in das Handelsregister aufgegeben hat, muß deshalb nicht entschieden werden. Ob die bei der BITSH bestehende wirtschaftliche Einheit von der Firma DGW Datennetze übernommen wurde und in welchem rechtlichen Rahmen dies erfolgt ist, bedarf keiner weitergehenden Aufklärung.

II. Die Klägerin ist zwar Gläubigerin derjenigen nach § 613a Abs. 1 BGB auf die BITSH übergegangenen Arbeitsentgeltansprüche geworden, die einen Anspruch auf Konkursausfallgeld begründet haben, die Beklagten sind aber nicht Schuldner dieser Ansprüche geworden. Die Klägerin kann die Beklagten weder als Geschäftsführer noch als Gesellschafter für die von § 141m Abs. 1 AFG erfassten Verbindlichkeiten der BITSH in Anspruch nehmen.

1. Als Geschäftsführer haften die Beklagten nicht nach § 11 Abs. 2 GmbHG.

Die Beklagten sind zwar Geschäftsführer der BITSH gewesen, die Handelndenhaftung nach dieser Vorschrift erstreckt sich aber nur auf durch Rechtsgeschäft begründete Verbindlichkeiten vor der Eintragung einer GmbH. Die Verpflichtung der BITSH zur Erfüllung der Arbeitsentgeltansprüche, die den Anspruch auf Konkursausfallgeld der Klägerin begründen, ist nicht durch rechtsgeschäftliches Handeln der Beklagten als Geschäftsführer der Vor-GmbH begründet worden. Die Arbeitsverhältnisse dieser Arbeitnehmer und die daraus noch nicht erfüllten Arbeitsentgeltansprüche sind nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB begründet worden. Es handelt sich um eine gesetzliche und nicht um eine rechtsgeschäftliche Verbindlichkeit. Der Umstand, daß der von der BIT auf die BITSH erfolgte Betriebsübergang seinerseits auf einem Rechtsgeschäft beruht, reicht zu einer Begründung der Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG nicht aus. Die Handelndenhaftung basiert auf dem Gedanken, daß der im Namen der Vor-GmbH Handelnde seinem Geschäftspartner dafür einstehen muß, daß das Rechtsgeschäft auch mit der durch die Eintragung zur juristischen Person erstarkten GmbH zustande kommt ( BAG, Urteil vom 15.12.1999, NJW 2000 S. 2915 ff, ähnlich Lutter/Hommelhoff 15. Aufl., § 11 Rn 15) Die betreffenden Arbeitnehmer waren aber nicht Geschäftspartner eines Rechtsgeschäfts, daß die Beklagte mit ihnen abgeschlossen hat.

2. Die Beklagten haften der Klägerin auch nicht nach den Grundsätzen der Haftung der Gesellschafter einer Vorgesellschaft für die nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die BITSH übergegangenen Verbindlichkeiten, die einen Konkursausfallgeldanspruch begründet haben.

a) Dies ergibt sich nicht bereits daraus, daß BITSH noch nicht ins Handelsregister eingetragen war und damit nach § 11 Abs. 1 GmbHG als Gesellschaft mit beschränkter Haftung, d.h. als eigenständige juristische Person, noch nicht bestand.

Die durch Abschluß des Gesellschaftervertrages errichtete, aber noch nicht eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Vor-GmbH) untersteht einem Sonderrecht, das den gesetzlichen und vertraglichen Gründungsvorschriften und dem Recht der eingetragenen GmbH entspricht, soweit nicht die Eintragung im Handelsregister unverzichtbar ist. Dies ist ständige Rechtsprechung des BGH (Urteil vom18.1.2000, NJW 1193f, Urteil vom 9.3.1981, BGHZ 80 S.129), der sich das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 15.12.1999, NJW 2000 S. 2915 ff; Urteil vom 22. Januar 1997, BAGE 85 S. 94) und das Bundessozialgericht (Urteil vom 8.12.1999, ZIP 2000, 494) angeschlossen haben. Diese Vor-GmbH kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein, Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen (BAG, Urteil vom 15.12.1999, NJW 2000 S. 1546 ff). Deshalb konnte die BITSH Schuldnerin der nach § 141m Abs. 1 AFG auf die Klägerin übergegangenen Ansprüche sein.

b) Mit Beschluß vom 4.3.1996 (NJW 1996 S. 1210 ff) hat der BGH dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob die Gesellschafter einer Vor-GmbH für Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft unbeschränkt und grundsätzlich nur im Verhältnis zur Vor-Gesellschaft haften. Der BGH gibt in diesem Beschluß seine bisherige Rechtsprechung einer durch die Einlageverpflichtung beschränkten Außenhaftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH auf und geht auf der Grundlage einer neuen Konzeption davon aus, daß die Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Vor-Gesellschaft grundsätzlich entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen haften. Allerdings handele es sich insoweit um eine Innenhaftung gegenüber der Vor-Gesellschaft selbst, nicht jedoch um eine unmittelbare Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Diese müßten sich vielmehr an die Vor-GmbH halten und könnten ggf. deren (Verlust-) Ausgleichsansprüche gegen die Gesellschafter pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen.

Diesem Haftungskonzept, das von einer anteiligen, der Höhe nach unbeschränkten und im Grundsatz nur im Innenverhältnis zur Vor-GmbH bestehenden Haftung der Gründungsgesellschafter ausgeht, haben sich sowohl das BAG als auch das BSG und der BFH angeschlossen (BAG, Urteile vom 22.1.1997, NZA 1997 S. 1053 ff; Urteil vom 27.5.1997, NZA 1998 S. 27 und Urteil vom 15.12.1999, NJW 2000 S. 2915 ff; BSG, Beschluß vom 31.5.1996, KTS 1996, S. 599; BFH, Urteil vom 7.4.1998, BFHE 185, S. 356). Damit hatte sich die aufgrund der abweichenden Rechtsprechung des BAG und des BSG zunächst notwendige Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe erledigt. Obwohl sie gute Argumente vorweisen kann, kommt danach der in Teilen der Literatur und Rechtsprechung einiger Instanzgerichte (vgl. die Übersicht bei Baumbach/Hueck-Fastrich, 17. Aufl., § 11 GmbHG Rn 25) hiervon abweichenden Auffassung und damit auch dem von der Klägerin ins Feld geführten Urteil des LAG Köln vom 21.3.1997 (LAGE § 11 GmbHG Nr.1) keine praktische Bedeutung zu.

Der BGH hat in seinem Urteil vom 27.1.1997 (NJW 1997 S. 1507 ff) Ausnahmen von dem dargestellten Grundsatz der sog. Innenhaftung der Gründungsgesellschafter für die Fälle gemacht, in denen die Vor-GmbH vermögenslos ist, keinen Geschäftsführer mehr hat oder weitere Gläubiger nicht vorhanden sind. Dann könne ebenso wie bei der Einmann-Vor-GmbH dem Gläubiger der unmittelbare Zugriff gestattet werden. Die Eröffnung dieser Möglichkeiten schaffe keine Abwicklungsschwierigkeiten. Ebenso wie der BGH gehen auch das BAG (Urteile vom 22.1.1997, 27.5.1997 und 15.12.1999 a. a. O.) von einer solchen unmittelbaren Zugriffsmöglichkeit auf die Gesellschafter der Vor-GmbH aus, welche zu deren unmittelbarer Haftung gegenüber dem Gläubiger führt. Allerdings soll nach Auffassung des 10. Senats des BAG (Urteile vom 15.12.1999 und 22.1.1997 jeweils a. a. O.) in diesen Fällen einer Durchgriffshaftung beim Vorhandensein mehrerer Gesellschafter deren Haftung anteilig entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis beschränkt sein. Der 9. Senat des BAG (Urteil vom 27.5.1997 a. a. O.) hat es wegen fehlender Entscheidungsrelevanz in dem betreffenden Rechtsstreit offengelassen, ob er sich dieser im Schrifttum (Ensthaler, BB 1997 S. 1209 f) kritisierten Beschränkung der Außenhaftung anschließen möchte. Der BGH hat zu dieser Frage noch keine Stellung genommen.

c) Keiner der vorgenannten Ausnahmefälle für einen Haftungsdurchgriff auf die Beklagten liegt vor. Weder handelt es sich um eine Einmann-Vor-GmbH, noch um eine geschäftsführerlose Vor-GmbH. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Klägerin die einzige Gläubigerin gewesen ist. Auch für den Gesichtspunkt der Vermögenslosigkeit fehlt ein hinreichender Anhaltspunkt. Das Vorliegen von Vermögenslosigkeit wird vom BAG in den Fällen der Abweisung eines Konkursantrages mangels Masse (Urteil vom 15.12.1999, a. a. O.) und von Hueck/Baumbach-Fastrich (a. a. O. Rn. 26) zusätzlich dann bejaht, wenn mit Ausnahme der Verlustdeckungsansprüche kein nennenswertes Vermögen der Vor-GmbH vorhanden ist. Die Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens hat die BITSH aber nicht beantragt. Da die 100.000,-- betragende Einlage der Gesellschafter nach unwidersprochener Aussage des Beklagten zu 2 in der Berufungsverhandlung in Barmitteln vorhanden war, kann ohne weiteres auch nicht davon ausgegangen werden, daß an nennenswertem Vermögen der BITSH nur noch die von den Gesellschaftern zu bedienenden Verlustausgleichsansprüche bestanden.

3. Die Beklagten haften der Klägerin auch nicht nach den Grundsätzen der Haftung der Gesellschafter einer unechten Vorgesellschaft für die nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die BITSH übergegangenen Verbindlichkeiten, die einen Konkursausfallgeldanspruch begründet haben.

a) Die Gründergesellschafter einer GmbH können unmittelbar in Anspruch genommen werden, wenn trotz formgerechten Gesellschaftsvertrages die mit der Eintragung zu vollziehende Gründung einer GmbH nicht geplant war oder wenn sie den Geschäftsbetrieb in der bisherigen Weise fortsetzen, obwohl die Eintragung ernsthaft nicht mehr in Frage kommt. Letzteres ist der Fall, wenn die Eintragungsabsicht aufgegeben wird. In diesen Fällen einer fehlgeschlagenen oder unechten Vor-GmbH haften die Gesellschafter je nach dem Geschäftsgegenstand gemäß den Grundsätzen der Haftung in der OHG (§§ 123 Abs. 2, 128 HGB) oder der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 718 in Verbindung mit §§ 421, 427, 431 BGB) persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch (vgl. die bereits zitierten BAG Urteile vom 15.12.1999 und vom 27.5.1997 m. w. N. und BGH Urteil vom 9.3.19981, NJW 1981 S. 1373 ff; offengelassen in BGH, Urteil vom 27.1.1997, NJW 1997 S. 1507 ff, im Grundsatz wohl auch BGH, Urteil vom 18.1.2000, NJW 2000 S. 1193 f). Abweichend von seiner früheren Rechtsprechung hat der BGH (Vorlagebeschluß vom 4.3.1996, NJW 1996 S. 1210 ff) erwogen, wegen der in der Praxis auftretenden Schwierigkeit verläßliche tatsächliche Feststellungen zu treffen, auch in diesen Fällen nur einen als Innenhaftung konstituierten Verlustdeckungsanspruch zu gewähren. Haben die Gründungsgesellschafter einer Vor-GmbH hingegen nach Aufgabe der Eintragungsabsicht den Geschäftsbetrieb nicht fortgesetzt und lediglich die Liquidation der Vor-GmbH betrieben, führt dies nicht dazu, daß die Anwendung des GmbH Rechts rückwirkend entfällt. Auch für das Abwicklungsstadium findet das GmbH-Recht Anwendung, soweit dieses nicht eine Eintragung im Handelsregister voraussetzt (ebenso Baumbach/Hueck-Fastrich, 17. Aufl., § 66 Rn. 3 m. w. N.). Schon aus rechtssystematischen Gründen und weil die pflichtgemäß mit der Aufgabe der Eintragungsabsicht den Geschäftsbetrieb einstellenden Gesellschafter nicht der gleiche Haftungsmaßstab treffen darf, wie diejenigen, die das Gegenteil tun, muß es auch dann bei der Anwendung des Grundsatzes der Verlustdeckungshaftung bleiben, wenn die betreffende Verbindlichkeit der Vor-GmbH erst im Liquidationsstadium entsteht.

b) Auf die unterschiedliche Sichtweise des BAG und des BGH in seiner Entscheidung vom 4.3.1996 kommt es nicht an, da im Streitfall auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten unter Zugrundelegung der vom BAG vertretenen Auffassung nicht vorliegen. Anhaltspunkte dafür, daß den Gesellschaftern der BITSH von Anfang an die Eintragungsabsicht gefehlt hat, liegen ebensowenig vor, wie Anhaltspunkte dafür, daß diese den Geschäftsbetrieb der BITSH nach Aufgabe der Eintragungsabsicht fortgeführt haben. Unstreitig ist mit den bei der BITSH beschäftigten Arbeitnehmern mit Wirkung vom 14.11.1995 ein Aufhebungsvertrag geschlossen worden. 10 von diesen Arbeitnehmern sind nach einem von der Klägerin vorgelegten Schreiben der DGW am 15.11.1995 von der DGW Datennetze GmbH eingestellt worden. Der Beklagte zu 1) hat unwidersprochen vorgetragen, daß die BITSH ihren Geschäftsbetrieb am 14.11.1995 eingestellt hat. Der Beklagte zu 2) hat in der Berufungsverhandlung erklärt, nach der im November erfolgten Übernahme der BITSH durch die DGW sei das Erfordernis eines Eintragungsantrags beim Handelsregister entfallen und das Eintragungsersuchen nicht weiterbetrieben worden. Auch dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Danach hat die BITSH nach Aufgabe des Gründungsziels weder Arbeitnehmer weiterbeschäftigt noch sonst ihre werbende Tätigkeit fortgesetzt. Die der Verlustdeckungshaftung unterliegende Verbindlichkeit ist auch nicht erst nach Aufgabe der Eintragungsabsicht entstanden, sondern bereits mit dem Übergang der BIT auf die BITSH. Nach Aufgabe der Eintragungsabsicht hat lediglich ein Gläubigerwechsel stattgefunden.

4. Schwerwiegende Gesichtspunkte, unter denen die Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben einen Durchgriff auf die Gesellschafter oder für die Begleichung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft zuläßt (vgl. insoweit BAG, Urteil vom 10.2.1999, NZA 1999 S. 653 ff) sind im Streitfall nicht erkennbar. Insbesondere liegen keine Umstände vor, die im Zusammenhang mit einer möglichen Unterkapitalisierung zur Durchgriffshaftung der Beklagten führen würden.

B. Die Voraussetzungen für den von der Klägerin beantragten Schriftsatznachlaß nach § 283 ZPO liegen nicht vor. Soweit sich der Antrag auf die Erklärungen des Beklagten zu 2) in der Berufungsverhandlung bezieht, scheidet ein Schriftsatznachlaß aus, weil die Klägerin auch ohne Berücksichtigung dieser zum Teil auch nicht neuen Erklärungen unterliegen mußte. Ihr oblag nämlich die Darlegung der Voraussetzungen, unter denen sie die Beklagten als Gesellschafter einer Vor-GmbH in Anspruch nehmen konnte. Diese Darlegungen sind unterblieben. Wenn nun die Beklagten in der Verhandlung Umstände vorgetragen haben, die ihrer Haftung entgegenstanden, kann das der Klägerin nicht die Möglichkeit eröffnen, die bis dahin versäumten Handlungen nachzuholen. Soweit sich der Antrag auf den Hinweis des Vorsitzenden auf die zur Frage der Haftung einer Vor-GmbH bestehende Rechtsprechung bezieht, scheidet ein Schriftsatznachlaß ebenfalls aus. Es handelte sich nicht um einen rechtlichen Gesichtspunkt, den die Klägerin erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Die Klägerin hat sich schon erstinstanzlich zur Begründung der Haftung der Beklagten ausdrücklich auf die bereits zitierte Entscheidung des LAG Köln vom 21.3.1997 gestützt und diese im Volltext zu den Akten gereicht. Aus dieser ergibt sich eindeutig, daß sowohl BGH, BAG als auch das BSG die von der Klägerin herangezogene Auffassung des LAG Köln nicht vertreten und eine Außenhaftung der Gesellschafter ablehnen. Weder kann deshalb angenommen werden, daß die Klägerin diesen rechtlichen Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Auch nach dem Urteil des Arbeitsgerichts durfte sie nicht von dessen Unerheblichkeit ausgehen, denn das Arbeitsgericht ist wegen dem von ihm verneinten Betriebsinhaberwechsel gar nicht mehr zur Frage der Gesellschafterhaftung gekommen. Das erstinstanzliche Urteil konnte daher nicht den Anschein erwecken, auf diese Problematik für die Begründung der Klage komme es nicht an.

C. Die Klägerin hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO)

D. Die Revision wird auf Antrag der Klägerin wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

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