StGB (Stand 31.12.2012)

Strafgesetzbuch

§ 23 Strafbarkeit des Versuchs (Regelung seit 01.01.1999)

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

1. Ãœberblick
Nach dem Wortlaut des § 23 I ist der Versuch eines Verbrechens stets, bei Vergehen nur, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt, strafbar. Die Einteilung in Verbrechen oder Vergehen richtet sich dabei nach § 12. Dabei ist § 12 III nicht außer Acht zu lassen. Minder schwere und besonders schwere Fälle, seien sie auch durch Regelbeispiele beschrieben, bleiben für die Einteilung außer Betracht.

2. Abgrenzung untauglicher Versuch und Wahndelikt
Aus der Regelung des § 23 III ergibt sich, dass auch der untaugliche Versuch (Irrtum über den Sachverhalt), im Gegensatz zum straflosen Wahndelikt (Irrtum über den Normbereicht), strafbar ist.
Beim untauglichen Versuch hält der Täter ein in Wirklichkeit nicht vorliegendes Merkmal des obj. Unrechtstatbestandes für gegeben. Er stellt sich also eine Sachlage vor, bei deren wirklichen Vorliegen sein Handeln den gesetzlichen Tatbestand erfüllen würde (sog. Umgekehrter Tatbestandsirrtum).
Die Untauglichkeit ist in verschiedenen Fallkonstellationen möglich. Es sind die Untauglichkeit des Objekts (Bsp. Tötungsversuch an einem Toten); Untauglichkeit des Mittels (Bsp. Abtreibungsversuch mit Kamillentee); Untauglichkeit des Subjekts (Bsp. Begehung eines echten Amtsdeliktes durch einen Täter, der die Nichtigkeit seiner Beamtenernennung nicht kennt).
Hierbei ist zu beachten, dass die Strafbarkeit des Versuches durch ein untaugliches Subjekt umstritten ist.
Nach der Mindermeinung ist die Strafbarkeit des Versuches durch ein untaugliches Subjekt nicht möglich. Sie wertet dies als Unterfall des straflosen Wahndeliktes. Die Begründung dieser Auffassung sucht die Mindermeinung im Wortlaut des § 23 III, da hier vom untauglichen Subjekt keine Rede ist.
Dagegen differenziert die h. M. die Strafbarkeit, in Abhängigkeit von der Irrtumsform. Bei einem bloßen Wertungsfehler (Bsp. Pförtner im Rathaus hält sich für Amtsträger) nimmt die h. M. ein straflosen Wahndelikt an. Hingegen liegt nach dieser Auffassung, bei einem Sachverhaltsirrtum (Bsp. Gemeindediener, der die Nichtigkeit seiner Beamtenernennung nicht kennt, versucht eine Falschbeurkundung im Amt), ein strafbarer untauglicher Versuch vor.    
Dies begründet die h. M. damit, dass es keinen Unterschied macht, ob sich der Irrtum auf das Tatobjekt, Tatmittel oder die eigene Täterqualität bezieht.
Von dem strafbaren untauglichen Versuch ist das straflose Wahndelikt zu unterscheiden. Hier nimmt der Täter infolge irriger Ausdehnung des Normbereiches an, dass sein strafloses Verhalten strafbar sein oder er stellt sich einen nicht existenten Straftatbestand vor (= umgekehrter Verbots-, Erlaubnis-, Strafbarkeits- oder Subsumtionsirrtum).
Hier bleibt noch anzumerken, dass auch der abergläubische Versuch keine Strafbarkeit begründet (Bsp. Totbeten, Tothexen). Der Täter baut auf der menschlichen Beherrschbarkeit und Verfügungsgewalt entzogenen Mittel. Hier fehlt es schon an den Voraussetzungen des Tatbestandsvorsatzes und damit an einem strafrechtlich relevanten Tatenschluss.

3. Der fehlgeschlagene Versuch
Die Frage nach der Existenz des fehlgeschlagenen Versuches ist umstritten.

Zunächst ein Fallbeispiel: D beabsichtigt nach Ladenschluss aus der Kasse Geld zu nehmen, als er die Kasse öffnet und hineingreift, stellt er fest, dass diese leer ist.

Nach der Mindermeinung kommt dem fehlgeschlagenen Versuch keine eigene Funktion zu, da man auch über die Verneinung der Freiwilligkeit des Rücktritts genauso zur Versagung der Straflosigkeit kommt. Sie führt als Argument an, dass der fehlgeschlagene Versuch im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt wird.

Die h. M. hingegen bejaht die Existenz des fehlgeschlagenen Versuches. Dies begründet sie damit, dass jede andere Deutung im Widerspruch zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs stände. Die Existenzberechtigung ergibt sich aus dem Voraussetzungen des § 24, da diese nur verwirklicht werden können, wenn (aus Tätersicht) die Möglichkeit zur Fortsetzung besteht.  
 
Anregungen nehmen die Autoren gerne entgegen.