BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

§ 653 Mäklerlohn (Regelung seit 01.01.2002)

(1) Ein Mäklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Mäkler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen.

Makler-Vertragsschluss

I. Voraussetzungen eines Provisionsversprechens

Wie jeder andere normale Vertrag auch bedarf der Maklervertrag i. S. der §§ 652, 653 BGB zwei übereinstimmender Willenserklärungen (mit dem notwendigen Inhalt, siehe hierzu Übersicht).

Diese Willenserklärungen müssen weder gleichzeitig, noch auf ein und derselben Urkunde abgegeben werden.

Wie § 653 BGB explizit klarstellt ist, ein solches Provisionsversprechen sogar konkludent, also durch schlüssiges Verhalten, möglich.

Die Reihenfolge dieser beiden Willenserklärungen ist ebenfalls unerheblich.

Es muss sich lediglich aus einem aktiven Tun für einen objektiven Empfänger/Betrachter anstelle des jeweils anderen der Eindruck ergeben, dass der Erklärende die für einen Maklervertrag notwendigen Punkte rechtsverbindlich will.

Die Formfreiheit gilt im Übrigen hier selbstverständlich auch für Maklerverträge, die auf den Abschluss von Kaufverträgen über Grundstücke bzw. andere formbedürftige Hauptverträge abzielen.

Hinsichtlich der Vereinbarung einer bestimmten Provisionshöhe hilft § 653 BGB dergestalt weiter, dass, in Ermangelung der Feststellbarkeit einer bestimmten Vereinbarung hierzu der ortsübliche Mäklerlohn als vereinbart gilt. Was ortsüblich ist, ist jeweils gesondert festzustellen.

Hinsichtlich mündlicher Provisionszusagen darf die Rechtsprechung die Anforderungen nicht übersteigen, kann notfalls die Partei vernehmen und derselben mehr glauben als der Gegenseite, die einen Zeugen hat und auch spätere Reaktionen auf Schreiben des Maklers werten (siehe umfassend: BGH, Beschluß vom 25.09.2003).


II. Einzelfälle

II.1. Willenserklärung des Maklers

In der Regel, aber keineswegs immer, geht die erste Handlung zum Abschluss eines solchen Geschäftes von dem Makler aus.

Dies kann insbesondere sein die Schaltung einer Zeitungsannonce, eines „Angebotes“ im Internet oder in einem Schaukasten sowie eventuell, aber selten, ein Anruf ohne vorherige Kontaktaufnahme des Interessenten bei dem Interessenten, um nur die wichtigsten Fälle zu nennen.

Diese Verhaltensweisen sind sehr häufig noch keine Angebote im Rechtssinne der §§ 145, 146 BGB. Soweit sie dies eben nicht, sondern nur sogenanntes invitationes ad offerenda, bilden sie trotzdem in der Regel die Basis für die Auslegung der weiteren Verhaltensweisen. Insoweit ist für den Praktiker die Unterscheidung zunächst einmal nicht unbedingt entscheidend.

Bei allen diesen Verhaltensweisen empfiehlt es sich auf die zukünftige Provisionspflicht hinzuweisen.

Fehlt eine entsprechende Klarstellung kann, bis der Kunde auf das Gegenteil hingewiesen wird, der Maklerkunde davon ausgehen, dass der andere Teil des Hauptvertrages (also in der Regel der Verkäufer/Vermieter) den Makler entlohnen wird.

Ansonsten ist die wirkliche Willenserklärung des Maklers in der Praxis kein relevantes Problem, da der Makler natürlich eine Provision haben möchte.

II.2. Willenserklärung des Interessenten/Maklerkunden

2.1 Die Willenserklärung des Interessenten

Der in der Praxis regelmäßig den Streitereien zugrunde liegende Teil des Vertragsschlusses ist die Willenserklärung des Interessenten.

Wie oben bereits dargestellt muss der Maklerinteressent ein aktives Verhalten an den Tag legen, aus dem der Empfänger/“Wahrnehmer“ anstelle des Maklers entnehmen kann, dass der Interessent rechtsverbindlich akzeptiert, eine Provision zahlen zu wollen.

Zur Auslegung entsprechender Verhaltensweisen ist es wichtig zu verinnerlichen, dass in manchen Fällen Makler auch nur vom Verkäufer/Vermieter bezahlt werden. Mag das der seltenere Fall und zu bestimmten Zeiten an bestimmten Orten so gut wie ausgeschlossen erscheinen, ist es im Großen und Ganzen ein häufig anzutreffender Fall.

Dies bedeutet, dass nicht jede Entgegennahme von Maklerleistungen durch den Kunden zu einer entsprechenden Willenserklärung führt.

Es ist vielmehr erforderlich, dass dem Kunden klar sein muss, dass eben nicht der andere Teil die Provision bezahlt.

2.2 Beispiele

Früher ging die Rechtsprechung davon aus, daß ein Kunde, der sich ohne konkrete Annonce, etc. an den Makler wendet davon ausgehen müsse, daß er den Makler bezahlen solle. Dies hat der BGH, Urteil v. 22.09.2005 inzwischen anders entschieden.

Anders liegt der Fall, wenn der Makler in einem vorherigen Inserat eindeutig auf die Provisionspflichtigkeit hingewiesen hat und der Kunde sich explizit auf ein solches Inserat meldet.

Umgekehrt ist völlig klar, dass der Käufer keine Provisionspflicht begründen möchte, wenn in dem Inserat steht „für den Käufer/Mieter provisionsfrei“.

Auch in dem Mittelfall, wo keine Aussage zur Provision in dem Inserat steht, kann der Kunde davon ausgehen, dass der Makler seine Entlohnung nicht von ihm verlangt.

Kommt es nach einer solchen neutralen Annonce und einer entsprechenden Anfrage des Kunden zu einer Übersendung eines Exposés, in dem auf die Provisionspflicht deutlich hingewiesen wird, kann das Lesen des Exposés in der Regel noch nicht als Provisionsversprechen angesehen werden. Dies, da das Lesen ein Verhalten ist, welches der andere Teil, der Makler, eben gar nicht wahrnimmt.

Wenn dieser Kunde jedoch nach dem Lesen des Exposés mit dem Makler eine Besichtigung vereinbart, bestätigt er damit seinen Wunsch mit dem Makler weiter zusammen zu arbeiten, wissend, dass der Makler hierfür Geld haben möchte und zwar von ihm.

Nimmt der Kunde jedoch keinen weiteren Kontakt auf, sondern versucht in dieser Konstellation unmittelbar mit dem Verkäufer bzw. Vermieter Kontakt aufzunehmen, drückt er damit im Gegenteil aus, dass er keine Provision bezahlen möchte. Dieser Fall kommt glücklicherweise jedoch nicht sehr oft vor, belegt aber, wie wichtig es ist, ein gutes Verhältnis zum Verkäufer/Vermieter zu haben.

2.3 Grenzfälle

So klar diese Regeln zunächst erscheinen, gibt es doch immer wieder Fälle, die in dieses Konzept nicht hineinpassen.

Folgendes Beispiel soll dies verdeutlichen:

Der Makler hat mehrere Wohneinheiten in einem bzw. zwei zusammengehörenden Objekten. Der Maklerkunde hat ein Angebot gelesen mit Provisionshinweis und/oder ein Exposé mit Provisionshinweis erhalten und anschließend einen Besichtigungstermin für eine Wohnung ausgemacht. Bei der Wohnung angekommen ergibt es sich, dass der Makler, aus welchen Gründen auch immer, auch die Nachbarwohnung zeigt. Der Kunde kauft anschließend die Nachbarwohnung, für die er selbst einen Hinweis auf einen Provisionswunsch vorher nie gelesen hat.

Als Annahmeverhalten des Käufers kommt hier in Betracht, das Mitgehen in die zweite, zuvor, ihm, dem Käufer, nicht angebotene Wohnung.

In diesen Fällen ist anhand der Umstände der jeweiligen Situation zu untersuchen, ob ein objektiver verständiger Mensch anstelle des Maklerkunden erwartet hätte, dass auch im Falle des Erwerbes dieser Nachbarwohnung Provision zu zahlen ist.

Zumindest in dem Fall, wo es sich um einen Ankauf von demselben Verkäufer im Rahmen einer einheitlichen Vermarktungsstrategie handelte (Verkäufer = Bauträger, Objekte = neu) ist eine solche Erkennbarkeit anhand der Parallelität zu dem Erstangebot nach meinem Dafürhalten zu bejahen.