BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

§ 773 Ausschluss der Einrede der Vorausklage (Regelung seit 01.01.2002)

(1) Die Einrede der Vorausklage ist ausgeschlossen:

1. wenn der Bürge auf die Einrede verzichtet, insbesondere wenn er sich als Selbstschuldner verbürgt hat,

2. wenn die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner infolge einer nach der Übernahme der Bürgschaft eingetretenen Änderung des Wohnsitzes, der gewerblichen Niederlassung oder des Aufenthaltsorts des Hauptschuldners wesentlich erschwert ist,

3. wenn über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet ist,

4. wenn anzunehmen ist, dass die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird.

(2) In den Fällen der Nummern 3, 4 ist die Einrede insoweit zulässig, als sich der Gläubiger aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners befriedigen kann, an der er ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht hat; die Vorschrift des § 772 Abs. 2 Satz 2 findet Anwendung.

1. Der Wortlaut der Vorschrift ist recht eindeutig. Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) bedarf der Form des § 766 BGB weil dadurch die Pflichten des Bürgen erweitert werden. Dieser ist auch darin zu sehen, wenn der Bürge selbstschuldnerisch zu haften verspricht oder sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft (§ 794 I Nr.5 ZPO).

2. Interessant ist, dass bei Klage gegen den Bürgen in den Fällen des § 773 I Nr.3 BGB eine Konkurseröffnung bei der letzten mündlichen Verhandlung genügen soll (Pal.-Sprau, § 773, Rn.2). Der Beteiligte Anwalt sollte bei drohender Konkurseröffnung des Hauptschuldners dennoch Klageabweisung beantragen und nach Eröffnung dann sofort anerkennen. Anerkennt er nämlich sofort, dann muss der Bürge zahlen, auch wenn es dann doch nicht zum Konkurs des Hauptschuldners kommt. Strittig ist, was nach beendetem Konkursverfahren bzw. der Ablehnung mangels Masse geschieht. Dies wird man im Einzelfall entscheiden müssen, gem. der Frage, ob eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner nunmehr wieder Sinn macht. Meist wird dies nicht der Fall sein (so z.B. wohl immer bei der Ablehnung mangels Masse!).

3. Die Einrede der Vorausklage ist außerdem in den Fällen der §§ 349, 351(a.F. bis 30.06.1998!) HGB ausgeschlossen.

4. Nicht mit den hier geregelten Fällen zu verwechseln ist die „Bürgschaft auf erstes Anfordern“ (siehe BGH Urt.v.10.02.2000-IX ZR 397/98).

5. § 773 II BGB ist mit seinem Verweis auf § 772 BGB eine Selbstverständlichkeit. Die Vorschrift dürfte bei Bestehen eines Pfandrechtes an einer unbeweglichen Sache entsprechend anzuwenden sein.

6. Prozessuales
Der Gläubiger trägt die Beweislast.

Diese Kommentierung basiert auf einer Arbeit des Rechtsanwalts Michael Linke. Stand ist eigentlich der 20.07.2000. Aus technischen Gründen musste oben ein Stand nach dem In-Kraft-treten der Neufassung des BGB am 1.1.2002 eingegeben werden.