§ 338 Draufgabe bei zu vertretender Unmöglichkeit der Leistung (Regelung seit 01.01.2002)
Wird die von dem Geber geschuldete Leistung infolge eines Umstands, den er zu vertreten hat, unmöglich oder verschuldet der Geber die Wiederaufhebung des Vertrags, so ist der Empfänger berechtigt, die Draufgabe zu behalten. Verlangt der Empfänger Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so ist die Draufgabe im Zweifel anzurechnen oder, wenn dies nicht geschehen kann, bei der Leistung des Schadensersatzes zurückzugeben.
1. Die Draufgabe begründet die widerlegliche Vermutung eines Vertragsschlusses. Durch diese Vermutung wird jedoch nicht die notwendige Form des Vertrages ersetzt (§ 313 BGB). Die Draufgabe besteht i.d.R. in der Übereignung von Vermögensgegenständen kann aber auch in der Überlassung einer Sache zum Gebrauch vorliegen.
2. Dass die Draufgabe kein Reuegeld darstellt, bedeutet, dass der Leistende nicht gegen Überlassung des Geleisteten vom Vertrag zurücktreten kann. Ist dieses Rücktrittsrecht dennoch zwischen den Parteien vereinbart ist § 359 BGB anwendbar.
3. Da die Draufgabe keine Zugabe darstellt ist sie i.d.R. auf die Leistung anzurechnen (§ 337 BGB). Bei Aufhebung des Vertrages besteht eine Rückgewährungspflicht nach (§ 812 BGB), da diese eine vertragliche Pflicht darstellt.
4. Das Recht des Behaltens stellt eine Mindestentschädigung des Draufgabeempfangenden dar, wenn der Geber die Unmöglichkeit der Leistung (§§ 280, 286, 325, 326 BGB) zu vertreten hat. Wird Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, so ist die Draufgabe auf den Schaden anzurechnen oder zurückzugewähren.
5. Die Nichtigkeit des Vertrages erstreckt sich auch auf die Draufgabe, weshalb diese nach § 812 BGB zurückzuerstatten ist.
Diese Kommentierung basiert auf einer Arbeit des Rechtsanwalts Thomas Weidel, Bitterfeld, einem damaligen Mitarbeiter der Fa. Advo-net.com, Eco-Part GmbH & Co. KG. Stand ist eigentlich der 28.08.2000. Aus technischen Gründen musste oben ein Stand nach dem In-Kraft-treten der Neufassung des BGB am 1.1.2002 eingegeben werden.
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