GmbHG

GmbH-Gesetz

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

§ 33 (Regelung seit 01.01.1999 gültig bis vor 25.04.2007, bitte hier klicken zur Änderung)

(1) Die Gesellschaft kann eigene Geschäftsanteile, auf welche die Einlagen noch nicht vollständig geleistet sind, nicht erwerben oder als Pfand nehmen.

(2) Eigene Geschäftsanteile, auf welche die Einlagen vollständig geleistet sind, darf sie nur erwerben, sofern der Erwerb aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögen geschehen und die Gesellschaft die nach § 272 Abs. 4 des Handelsgesetzbuchs vorgeschriebene Rücklage für eigene Anteile bilden kann, ohne das Stammkapital oder eine nach dem Gesellschaftsvertrag zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zu Zahlungen an die Gesellschafter verwandt werden darf. Als Pfand nehmen darf sie solche Geschäftsanteile nur, soweit der Gesamtbetrag der durch Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile gesicherten Forderungen oder, wenn der Wert der als Pfand genommenen Geschäftsanteile niedriger ist, dieser Betrag nicht höher ist als das über das Stammkapital hinaus vorhandene Vermögen. Ein Verstoß gegen die Sätze 1 und 2 macht den Erwerb oder die Inpfandnahme der Geschäftsanteile nicht unwirksam; jedoch ist das schuldrechtliche Geschäft über einen verbotswidrigen Erwerb oder eine verbotswidrige Inpfandnahme nichtig.

(3) Der Erwerb eigener Geschäftsanteile ist ferner zulässig zur Abfindung von Gesellschaftern nach § 29 Abs. 1, § 125 Satz 1 in Verbindung mit § 29 Abs. 1, § 207 Abs. 1 Satz 1 des Umwandlungsgesetzes, sofern der Erwerb binnen sechs Monaten nach dem Wirksamwerden der Umwandlung oder nach der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung erfolgt und die Gesellschaft die nach § 272 Abs. 4 des Handelsgesetzbuchs vorgeschriebene Rücklage für eigene Anteile bilden kann, ohne das Stammkapital oder eine nach dem Gesellschaftsvertrag zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zu Zahlungen an die Gesellschafter verwandt werden darf.

Einleitung:
Die Vorschrift regelt die Möglichkeit der GmbH zum Erwerb eigener Geschäftsanteile und begrenzt diese unter den Gesichtspunkten des Kapitalschutzes. Der Erwerb ist von der Einziehung der Geschäftsanteile nach § 34 zu unterscheiden. Im Gegensatz zum Erwerb geht der Geschäftsanteil bei der Einziehung unter.

Erwerbsverbot nach Absatz 1
Abs.1 ist zwingend. Das dort geregelte Erwerbsverbot dient der Sicherung der realen Kapitalaufbringung, da die GmbH sich nichts selbst (auch keine Einlagen) schulden kann. Ob der Erwerb entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt ist ohne Belang. Das Erwerbsverbot bezieht sich jedoch nur auf noch (gleich aus welchem Grund) offene "Einlagen", nicht dagegen auf offene Nebenleistungen, Agio, Zinsen oder Nachschüsse. Hierfür ist allein die objektive Rechtslage, nicht etwa Kenntnis der Beteiligten entscheidend.

War ein Teil der Einlage noch offen, ist der Erwerb gemäß § 134 BGB nichtig. Davon ist sowohl das Verpflichtungsgeschäft, als auch das dingliche Geschäft umfasst, sofern sie nicht jeweils unter der aufschiebenden Bedingung der Volleinzahlung geschlossen wurden. Damit bleibt der Gesellschafter Schuldner der Einlage und hat den ggf. gezahlten Kaufpreis zurückzugewähren. Letzteres folgt i.d.R. aus § 812 BGB. Für einen etwaigen Ausfall nach § 818 BGB haftet der Geschäftsführer nach § 43. Wurde gleichzeitig gegen Abs.2 verstoßen, richtet sich die Rückgewährpflicht des Gesellschafters nach § 31. Die GmbH ist auf der anderen Seite nicht Inhaberin des Geschäftsanteils geworden. Bei Weiterveräußerung durch sie genießt der Dritte keinen Gutglaubensschutz (§§ 398, 413 BGB). Die Nichtigkeit ist nicht heilbar, stattdessen bleibt die Möglichkeit einer Neuvornahme des Geschäfts nach vollständiger Einlageleistung.

Eine Umgehung des Erwerbsverbotes ist nicht zulässig. Dies würde auf folgende Fallgestaltungen zutreffen:

Die Resteinlage wird aus dem Kaufpreis finanziert, etwa durch Verrechnung. Hier war die Einlage beim Erwerb noch offen. War der Erwerb aufschiebend bedingt und erfolgte zunächst Verrechnung der Resteinlage mit dem Kaufpreis gefolgt von der Übertragung des Geschäftsanteiles, stellt dies die unzulässige Leistung der Resteinlage durch die Gesellschaft dar. Zum Zeitpunkt der Leistung bestand nämlich noch kein Kaufpreisanspruch. Auch eine Vorfinanzierung der Resteinlage durch die Gesellschaft ist wegen § 19 II 1 unzulässig und hätte keine Erfüllung der Einlagepflicht zur Folge.

Kapitalerhaltung und Umgehungsverbot nach Absatz 2
Die Vorschrift des ebenfalls zwingenden Abs.2 dient der Kapitalerhaltung und verhindert eine Umgehung des § 30, also eine Auszahlung gebundenen Vermögens an die Gesellschafter mittels Erwerbs von Geschäftsanteilen. Die GmbH kann unter zwei Voraussetzungen unbegrenzt eigene Geschäftsanteile mit vollständig geleisteter Einlage erwerben (Abs.2 S.1, 3).

Zunächst darf sie nicht ihr gebundenes Vermögen zum Erwerb einsetzen. Für jeglichen unentgeltlichen Erwerb ist diese Voraussetzung daher ohne weiteres erfüllt. Hinsichtlich entgeltlichen Erwerbs ist entscheidend, ob die Gesellschaft zum Zeitpunkt und in Höhe der Gegenleistung über ausschüttungsfähige Rücklagen verfügte. Dies ist aus der fortgeschriebenen Ertragsbilanz nach §§ 264 ff HGB zu ermitteln.

Außerdem muss die Gesellschaft in der Lage sein, in ihrem nächsten Jahresabschluss nach § 272 IV HGB aus freien Mitteln (Gewinn, -vortrag, freie Rücklagen) eine besondere Rücklage für den nunmehr eigenen Geschäftsanteil zu bilden. Diese Rücklage in Höhe des Betrages, mit welchem der betreffende Geschäftsanteil in der Bilanz (im Umlaufvermögen) aktiviert wird (nämlich höchstens mit dem Kaufpreis), dient (durch Einstellung auf der Passivseite der Bilanz) der bilanziellen Neutralisierung des eigenen Geschäftsanteiles. Damit wird die spätere Ausschüttung des freien Gesellschaftsvermögens in dieser Höhe oder Verwendung zum weiteren Erwerb eigener Geschäftsanteile verhindert. Der Geschäftsführer muss die Möglichkeit der Rücklagenbildung, welche ja erst beim nächsten Jahresabschluss zu erfolgen hat, pflichtgemäß prüfen. Eine Zwischenbilanzerstellung ist gesetzlich aber nicht vorgeschrieben. Der Erwerb wird nicht dadurch unzulässig, dass sich später wider Erwarten die Unmöglichkeit einer Rücklagenbildung ergibt.

Bei Fehlen einer der vorgenannten Voraussetzungen bleibt zwar das dingliche Geschäft wirksam, jedoch ist das schuldrechtliche Geschäft nichtig. Eine Zahlung der GmbH verstieße gegen § 30 und wäre unzulässig. Bereits geleistete Zahlungen hat die GmbH nach den strengen Regeln des § 31 (Rückeinlage) zurückzufordern, da zulasten des Kapitals an den Gesellschafter geleistet wurde. Daneben sind die §§ 812 ff BGB anwendbar. Die Rückabtretungsverpflichtung der Gesellschaft hinsichtlich des Geschäftsanteiles besteht nur Zug um Zug gegen Zahlung des Geleisteten durch den Gesellschafter gemäß § 273 BGB. Bei zwischenzeitlicher (wirksamer, da Inhaberin geworden) Weiterübertragung des Geschäftsanteils durch die GmbH an einen Dritten, ist § 818 II BGB, nicht aber die zu § 818 BGB entwickelte sogenannte Saldotheorie anzuwenden, denn hier hat § 31 Vorrang und ist die Aufrechnung nur der Gesellschaft erlaubt (§ 19 II). Für einen Ausfall haften die Geschäftsführer der GmbH nach § 43 und ggf. den Gesellschaftern aus § 31 VI.

Auch bei einem Erwerb von Geschäftsanteilen durch Dritte für Rechnung der GmbH sind die Grundsätze der Abs.1 und 2 anzuwenden. Während der Dritte im Außenverhältnis nach den allgemeinen Regeln vom Veräußerer erwirbt und Gesellschafter wird, ist die GmbH im Innenverhältnis nur unter den Voraussetzungen des § 33 aus § 670 BGB zur Zahlung an den Dritten berechtigt und aus § 667 BGB berechtigt.

Rechte und Pflichten aus dem eigenen Geschäftsanteil, insbesondere Stimmrecht, Gewinnanteilanspruch und Bezugsrecht ruhen. Bereits begründete Rechte Dritter auf den Geschäftsanteil, wie Pfandrecht und Nießbrauch bleiben bestehen. Die GmbH kann weder den mit dem Geschäftsanteil verbundenen Gewinnanspruch noch Bezugsrecht bei Kapitalerhöhung abtreten (str.). Vielmehr ist der gesamte Jahresüberschuss gemäß § 29 so zu behandeln, als wenn es den eigenen Geschäftsanteil nicht gäbe und steht den Gesellschaftern das Bezugsrecht für alle neuen Geschäftsanteile nach dem Verhältnis ihrer bereits vorhandenen ohne Berücksichtigung der eigenen Geschäftsanteile der GmbH zu. Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist die GmbH dagegen mit dem eigenen Geschäftsanteil beteiligt (§ 57m). Bei Abtretung (auch Sicherheitsabtretung) des Geschäftsanteils an einen Dritten leben sämtliche Rechte und Pflichten aus demselben wieder auf.

Die beschränkenden Regeln zur Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile (Abs.2 S.2, 3) beziehen sich nur auf die rechtsgeschäftliche Inpfandnahme (str.) und sollen eine Umgehung des Erwerbsverbotes verhindern. Der Erwerb des Pfandrechts ist nichtig, wenn die Einlage auf den verpfändeten Geschäftsanteil noch nicht vollständig geleistet wurde. Ist die zu sichernde Gesellschaftsforderung oder der geringere Wert des verpfändeten Geschäftsanteils nicht durch freie Gesellschaftsmittel (siehe oben) gedeckt, ist der Pfandrechtserwerb zwar dinglich wirksam, aber schuldrechtlich nichtig. Die Rückabwicklung erfolgt hier nach §§ 812 ff BGB. Im Zweifel ist § 30 nicht betroffen.

Barabfindung widersprechender Gesellschafter nach Absatz 3
Abs.3 beschäftigt sich mit dem Anspruch auf Barabfindung eines widersprechenden Gesellschafters in den Fällen der Fusion (§ 29 I UmwG), der Spaltung (§ 125 UmwG) und der formwechselnden Umwandlung (§ 207 UmwG). Zur Förderung von Strukturänderungen verzichtet Abs.3 für den Zeitraum von 6 Monaten auf die erste Voraussetzung des Abs.2 S.1 und lässt den Erwerb zur Abfindung von Gesellschaftern mit Mitteln aus gebundenen Gesellschaftsvermögen zu. Jedoch muss die Gesellschaft weiterhin zur Bildung einer Sonderrücklage nach § 272 IV HGB in der Lage sein, andernfalls scheitert die Umstrukturierungsmaßnahme.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs.3 ist der Geschäftsführer verpflichtet die Beschlüsse der Strukturmaßnahme durchzuführen und die fraglichen Geschäftsanteile Zug um Zug gegen Zahlung der zugesagten Abfindung zu erwerben. Nach dem Ergebnis des Spruchverfahrens nach §§ 305 ff UmwG können sich Nachzahlungspflichten ergeben.

Innerhalb der Gesellschaft kann der Erwerb und die Veräußerung von Geschäftsanteilen, wegen des Ruhens von Stimmrechten aus gesellschaftseigenen Geschäftsanteilen, stark die Machtverhältnisse verändern. Bei entsprechender Satzungsregelung ist die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen, ansonsten soweit von § 15 V vorgesehen die Zustimmung der Gesellschaft mittels Erklärung der Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Form. Ob letztere zuvor die Meinung oder Zustimmung der Gesellschafterversammlung einholen müssen richtet sich ebenfalls nach der Satzung, im Zweifel ist Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich. Die Erklärung der Geschäftsführer gegenüber dem Erwerber ist nach außen gleichwohl wirksam, jedoch nicht gegenüber dem veräußernden Gesellschafter, weil im Innenverhältnis nicht der Schutz des § 37 II gilt. Fehlen jegliche Zustimmungsregelungen in der Satzung, hat der Geschäftsführer die Gesellschafter derart zu informieren, dass dies nach § 50 eine Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Anweisung der Geschäftsführer herbeiführen können.

Wurde der eigene Geschäftsanteil der Gesellschaft wieder veräußert, ist die Sonderrücklage aufzulösen und erhöht mangels anderweitiger Anweisung durch Satzung oder früheren Gesellschafterbeschluss den Bilanzgewinn des betreffenden Geschäftsjahres.

Die wechselseitige Beteiligung hat als mittelbare Selbstbeteiligung einen ähnlichen Effekt für das gebundene Vermögen, wie der Erwerb eigener Geschäftsanteile. Daher entspricht das daraus folgende Verbot der §§ 56 II, 71d AktG an die abhängige Gesellschaft (auch mbH) Aktien der herrschenden Gesellschaft zu zeichnen und zu erwerben auch dem Schutzgedanken des § 33 und ist auch hier anzuwenden.

Danach ist der Untergesellschaft der originäre Erwerb neuer Geschäftsanteile der Obergesellschaft im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen verboten. Andernfalls darf die Kapitalerhöhung nicht ins Handelsregister eingetragen werden. Ist dies dennoch geschehen, sind Kapitalerhöhung und neuer Geschäftsanteil wirksam und haben für daraus resultierende Schäden der Obergesellschaft mbH deren Geschäftsführer und diejenigen der Untergesellschaft aufzukommen.

Weiterhin ist die originäre Herstellung einer wechselseitigen Beteiligung über gleichzeitige Kapitalerhöhung und wechselseitige Übernahme verboten.

Ebenso ist der Untergesellschaft der derivative Erwerb von nicht voll eingezahlten Geschäftsanteilen der Obergesellschaft verboten. Jedoch ist der gleichwohl erfolgte Erwerb, da Abs.1 die (hier nicht eintretende) Konfusion verhindern will, nicht nichtig. Etwaige Schäden der Obergesellschaft hat aber die Geschäftsleitung der Untergesellschaft zu ersetzen.
Ist das herrschende Unternehmen eine AG, hat die abhängige GmbH im Übrigen die ggf. weitergehenden Verbote der §§ 56 II, 71d AktG zu beachten.

Unter steuerlichen Gesichtspunkten unterliegen die eigenen Geschäftsanteile der GmbH als Teil ihrer Aktiva der Vermögenssteuer. Mehr- oder Mindererlöse gegenüber dem Erwerbspreis gehen in die GuV und damit in den KöStpflichtigen Gewinn ein.