GmbHG

GmbH-Gesetz

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

§ 64 (Regelung seit 01.01.1999 gültig bis vor 01.11.2008, bitte hier klicken zur Änderung)

(1) Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig, so haben die Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Dies gilt sinngemäß, wenn sich eine Überschuldung der Gesellschaft ergibt.

(2) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

Die Vorschrift normiert in Abs.1 eine zwingende öffentlich-rechtliche Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrages unter Verweis auf die Zahlungsunfähigkeits- und Überschuldungstatbestände der §§ 17 II, 19 II InsO. Hierdurch sollen Öffentlichkeit und Rechtsverkehr soweit wie möglich vor einer Teilnahme von insolvenzreifen Gesellschaften mit beschränkten Haftungsmassen am Geschäftsverkehr und damit vor einer Gefährdung oder Schädigung der Gläubiger bewahrt werden.

In Abs.2 wird die Masse-Erhaltungspflicht der Geschäftsführer und ihre, allerdings durch Abs.2 S.2 begrenzte, Haftung für Zuwiderhandlungen begründet. Dies schließt aber die Geltendmachung von weitergehenden Konkursverschleppungsschäden nicht aus.

Nach Abs.1 zur Antragstellung verpflichtet sind die Geschäftsführer und die an ihre Stelle tretenden Liquidatoren jeweils persönlich. Die Verpflichtung kann durch jeden einzelnen von ihnen mit befreiender Wirkung für alle übrigen erfüllt werden. Auch ein faktisch die Geschäfte der Gesellschaft Führender, der nicht förmlich oder fehlerhaft zum Geschäftsführer bestellt war, unterfällt nach h.M. der Antragspflicht und Haftung nach § 64 (zuletzt: OLG Saarbrücken, Urt.v.22.9.1999 - 1 U 3/99-1). Keine Verpflichtung besteht hingegen für Gesellschafter oder Mitglieder eines Aufsichts- oder Beirats. Die Antragspflicht wird weder durch eine bereits erfolgte Antragstellung eines Gesellschaftsgläubigers noch durch ein Einverständnis aller Gesellschafter und Gesellschaftsgläubiger hinfällig.

Der Beginn der Antragspflicht liegt beim objektiven Eintritt einer der beiden in Abs.1 genannten Insolvenzgründe, wird aber durch die höchstens dreiwöchige Antragsfrist gehemmt.

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die GmbH voraussichtlich wegen dauernden Mangels an Zahlungsmitteln in der Regel nicht in der Lage sein wird, ihre fälligen Geldschulden zu begleichen. Hierfür ist eine vorübergehende (nach Dauer unklar und str.) Zahlungsstockung nicht ausreichend. Zahlungsstockung liegt vor, wenn mit der baldigen Wiedererlangung der nötigen Geldmittel zu rechnen ist, beispielsweise bei einem Liquiditätsengpass durch verspäteten Eingang von Außenständen oder dem unerwarteten Anfall größerer Verbindlichkeiten mit sofortiger Fälligkeit. Auch die bloße Zahlungsunwilligkeit der Gesellschaft oder ihre Zahlungsverweigerung gegenüber konkreten Gesellschaftsgläubigern begründen keine Zahlungsunfähigkeit.

Der Überschuldungstatbestand ist hinsichtlich seiner Definition und Zweckmäßigkeit umstritten. Die Feststellung der Überschuldung setzt die Erstellung einer Bilanz voraus. Nach dem BGH ist von einer (rechtlichen) Überschuldung dann auszugehen, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und zugleich die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (negative Überlebens- oder Fortbestehensprognose). Letzteres Merkmal stellt eine teleolgische Reduktion des Überschuldungstatbestandes dar, um eine Insolvenzantragspflicht für noch lebens- und ertragsfähige Gesellschaften zu vermeiden.

Die Geschäftsführer sind sofort zur Erstellung einer Überschuldungsbilanz verpflichtet, sobald wirtschaftliche Schwierigkeiten auftauchen, die eine Überschuldung der GmbH nahelegen, z.B. starker Umsatzrückgang, Ausbleiben seit langem fälliger Forderungen, übersetztes und seit langem kaum bewegtes Warenlager. Von der Erstellung der Bilanz kann nur abgesehen werden, wenn eine objektive und belegbare positive Fortbestehensprognose für die Gesellschaft besteht. In die Überschuldungsbilanz sind alle im Insolvenzfall verwertbaren Vermögensgegenstände einzustellen und zwar zu ihren angenommenen Liquidationswerten. Übersteigen die Schulden in der erstellten Bilanz die Aktiva der GmbH, ist rechnerische Überschuldung gegeben. Nur wenn eine daraufhin erfolgte Prüfung durch die Geschäftsführer aufgrund ihres Finanzplanes ergibt, dass die GmbH in überschaubarer Zukunft, also mindestens bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahres, ihre fälligen Verbindlichkeiten erfüllen kann (positive Fortsetzungsprognose), ist keine (rechtliche) Überschuldung gegeben.

Der Beginn der Antragsfrist richtet sich nach der positiven Kenntnis der Geschäftsführer vom Vorliegen der Insolvenzgründe. Nur wenn sich die Geschäftsführer böswillig der Kenntnisnahme verschließen, ist das ihrer positiven Kenntniserlangung gleichzusetzen. Für zivil- oder strafrechtliche Sanktionen ist ein Verschulden der Geschäftsführer erforderlich. Die Frist zur Einreichung des Insolvenzantrages oder zur Beseitigung des Insolvenzgrundes endet spätestens nach drei Wochen. Eine Beseitigung ist jedoch nur bei einer nachhaltigen Verbesserung zu bejahen. Ist dagegen in kurzer Zeit nach der Besserung erneut mit dem Vorliegen des Insolvenzgrundes zu rechnen, ist keine Beseitigung anzunehmen. Fristverlängerungen sind nicht möglich. Da die Frist vor allem der Ausschöpfung aller Rettungsmöglichkeiten, vor allem von Sanierungsversuchen und Vergleichsverhandlungen dient, darf sie nicht ausgeschöpft werden, wenn bereits vorher ein Mißerfolg solcher Versuche feststeht. In diesem Falle ist umgehend der Insolvenzantrag zu stellen.


Für eine rechtzeitige Antragstellung ist es nicht erforderlich zugleich ein Gläubiger- und Schuldnerverzeichnis, eine Übersicht über die Vermögensmasse oder sonstige Unterlagen beizufügen, aus denen sich der Konkurs-(Insolvenz-)grund ergibt, weil das Konkursgericht die Einreichung der notwendigen Antragsunterlagen in eigenverantwortlicher Zuständigkeit innerhalb des Eröffnungsverfahrens gegenüber dem GmbH-Geschäftsführer durchzusetzen hat (BayObLG, Beschl. v. 23.3.2000 - 5 St RR 36/00).

Die Vorschrift des § 64 beinhaltet von den vielfachen persönlichen Haftungsrisiken der Geschäftsführer nur den Vorwurf der sogenannten Masseschmälerung, d.h. Verminderung des Gesellschaftvermögens nach Insovenzreife (Abs.2) und den Vorwurf der - entgegen der Fristregelung nach Abs.1 - verspäteten Stellung des Insolvenzantrages (sogenannte Konkursverschleppung).

Die in Abs.2 enthaltene Pflicht der Geschäftsführer keine Zahlungen an die Geschäftsgläubiger nach Eintritt der Insolvenzreife zu leisten, um nicht die Masse zu schmälern, ergänzt die Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff InsO und für den Fall der Ablehnung eines Insolvenzverfahrens wegen Masselosigkeit die Vorschriften des AnfG. Der Begriff der Zahlungen ist jedoch zu eng gewählt. Umfasst sind vielmehr auch Sachleistungen und die Begündung neuer Verbindlichkeiten, da die Vorschrift die Erhaltung des vorhandenen Vermögens zur ordnungsgemäßen Verteilung im Insolvenzverfahren oder in der Liquidation bezweckt. Auch der Einzug eines Kundenschecks auf ein debitorisches Bankkonto der GmbH ist als Zahlung - an die Bank - anzusehen (BGH, Urt. v. 29.11.1999 - II ZR 273/98).

Abs.2 begründet einen Schadenersatzanspruch, der im Interesse der Masse, also der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger, von der Gesellschaft (als Gläubiger des Ersatzanspruches) vertreten durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht wird. Es geht um den Ausgleich des Schadens, den die Gläubiger durch Leistungen in der Zeit der Insolvenzreife erlitten haben. Der Insolvenzverwalter ist, wenn die gem. Abs. 2 veranlassten Zahlungen kongruente Deckungsgeschäfte im insolvenzrechtlichen Sinne darstellen, nicht etwa verpflichtet, die Empfänger der Leistungen vorab gerichtlich auf Erstattung in Anspruch zu nehmen (LG Bonn, Urt. v. 21.12.1999 - 11 O 20/99). Wegen seines Gläubigerschutzzwecks ist der Schadenersatzanspruch deliktischer Natur, weshalb Verschulden erforderlich ist, wobei Fahrlässigkeit genügt. Der Geschäftsführer kann von der Ersatzpflicht auch nicht durch einen Gesellschafterbeschluss entbunden werden. Die GmbH kann auf die Ansprüche aus Abs.2 weder verzichten, noch sich vergleichen. Der Schaden beurteilt sich nach einem Vergleich der Vermögenslage, also danach, ob die Gläubiger ohne die Pflichtverletzung mehr erhalten hätten.

Die Ausnahme des Abs.2 S.2 kann vor allem für solche Zahlungen der Geschäftsführer eingreifen, die geleistet werden, um die ernsthafte Möglichkeit einer außergerichtlichen Sanierung oder einer Veräußerung nicht zu gefährden oder um den Geschäftsbetrieb für die Zwecke des Insolvenzverfahrens aufrecht zu erhalten. Hierher gehören beispielsweise die erforderlichen Löhne und Gehälter, sowie Sozialabgaben, Telefonrechnungen, Miete u.ä..

Bei einem Verstoß gegen Abs.1 liegt Konkursverschleppung vor. Abs.1 ist als Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB anzusehen und zwar zugunsten aller Gläubiger, mit Ausnahme der GmbH selbst und ihrer Gesellschafter, deren Forderungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob die Forderung vor (Altgläubiger) oder nach (Neugläubiger) Konkursreife entstanden sind. Letztere Unterscheidung (nicht der Fälligkeitseintritt) bestimmt jedoch, welcher Schaden ersetzt werden muss (HansOLG Hamburg, Urt.v.30.11.1999 - 11 U 18/97; n.rkr,; Revision unter BGH, II ZR 13/00). Hinsichtlich der Altgläubiger ist der zu ersetzende Schaden durch den Schutzzweck des § 64 auf den sogenannten Quotenschaden begrenzt (OLG Saarbrücken, Urt.v.22.9.1999 - 1 U 3/99-1), um den sich die Masse und damit auch die jeweilige Quote der Gläubiger im Insolvenzverfahren verringert hat. Dagegen ist den Neugläubigern, nach der nunmehr geänderten Rechtssprechung des BGH, das volle negative Interesse zu ersetzen, denn sie hätten bei Einhaltung der Bestimmung des Abs.1 keine Verträge mit der Gesellschaft geschlossen. Die Vorschrift soll nicht nur die Altgläubiger vor einer weiteren Entwertung ihrer Forderungen schützen, sondern will auch konkursreife Gesellschaften vom Geschäftsverkehr fernhalten (HansOLG Hamburg, aaO). Nach Ansicht des OLG Celle kann aber auch eine Mitverantwortung des Gläubigers für den bei ihm durch Verletzung der Konkursantragspflicht eingetretenen Schaden (§ 254 BGB) anzunehmen sein, wenn für ihn bei Abschluß des Vertrages erkennbare Umstände vorlagen, die die hierdurch begründete Forderung gegen die Gesellschaft als gefährdet erscheinen lassen mußten, jedoch nur bis zum Zeitpunkt der sicheren Kenntnis des Geschäftsführers von seiner Konkursantragspflicht (OLG Celle,Urt. v. 6.5.1999 - 11 U 232/97, Revision läuft).

Eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers und damit eine Verletzung des Schutzgesetzes liegt vor, wenn der Geschäftsführer objektiv die Frist des Abs.1 überschreitet oder aber die Frist voll ausschöpft, ohne dass eine Chance für einen Vergleich oder Sanierung besteht. Für das erforderliche Verschulden ist Vorliegen von Fahrlässigkeit ausreichend.

Wegen der objektiven Bestimmung der pflichtverletzenden Verspätung kommt es auf eine Kenntnis des Geschäftsführers von den Insolvenzgründen nicht an, vielmehr kann er sich durch Nichtkenntnis nur von der Haftung befreien, wenn diese trotz eines sorgfältigen Handelns seinerseits (§ 276 BGB) bestand. Hierfür muss er beispielsweise auch als technischer Geschäftsführer regelmäßig Erkundigungen einziehen oder regelmäßige Finanzberichte veranlassen. Der kaufmännische Geschäftsführer muss vom ersten Anzeichen einer Krise an regelmäßig Liquiditäts- und Vermögensübersichten oder Bilanzen erstellen (OLG Celle, aaO), um rechtzeitig eventuelle Insolvenzgründe nach § 64 zu erkennen. Solange er in der Krise bei intensiver Beratung durch WP, Stb oder RA noch objektiv an Sanierungschancen glauben durfte, fehlt es am subjektiven Tatbestand einer Haftung. Wurde die Haftung des Geschäftsführers einmal begründet, kann er sich ihr nicht durch Amtsniederlegung entziehen.

Der Quotenschaden der Altgläubiger steht zwar an sich jedem einzelnen zu, jedoch ist anerkannt, dass sie im Insolvenzverfahren der GmbH als Gesamtschaden vom Insolvenzverwalter für die Masse geltend gemacht werden. Wurde hingegen das Insolvenzverfahren nicht eröffnet oder aufgehoben oder handelt es sich um über den Quotenschaden hinausgehende Schäden, insbesondere solche der Neugläubiger, sind die Gläubiger zur Geltendmachung ihrer Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. Abs.1 selbst befugt. Bei den Schäden der Neugläubiger handelt es sich nämlich nicht um die vom Insolvenzverwalter typischerweise geltend zu machenden Schäden des Gemeinschuldners oder der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger, sondern um individuelle Ansprüche einzelner Gläubiger gegen den Geschäftsführer.

Der Direktanspruch aus §§ 823 II BGB i.V.m. Abs.1 verjährt nicht nach § 852 BGB, sondern nach Abs.2 i.V.m. § 43 IV in fünf Jahren (OLG Saarbrücken, Urt.v.22.9.1999 - 1 U 3/99-1).

Da es um Schäden der Gläubiger geht, kann die GmbH nicht auf den Anspruch verzichten oder sich vergleichen, ebenso wenig wie ihre Gesellschafter durch einen entsprechenden Beschluss.

Neben dem Anspruch aus Abs.2 besteht ein Anspruch der GmbH für eigene Schäden aus Pflichtverletzungen bei der Geschäftsführung in der Krise nach § 43 II. Für diesen ist aber Verzicht und Vergleich möglich, zudem entfällt die Pflichtverletzung bei Zustimmung der Gesellschafterversammlung.

Hat ein Dritter rein tatsächlich die Stellung und Befugnisse eines Geschäftsführers inne (faktischer Geschäftsführer) kommt auch seine Haftung nach Abs.2 in Betracht. Dies gilt etwa bei fehlerhafter Bestellung oder aber bei einer so maßgebenden Einflussnahme eines Dritten (z.B. Mehrheitsgesellschafter) auf den Geschäftsführer, dass dieser nur noch als Werkzeug handelt.

Bei Übernahme der Geschäftsführung durch eine Muttergesellschaft kann ein qualifiziert faktischer Konzern vorliegen, so dass die Muttergesellschaft für die Schäden der Tochter-GmbH haften muss.

Gegen Gesellschafter oder Dritte kommen Ansprüche nur aus Deliktsrecht in Betracht, so aus §§ 826 BGB oder 823 II BGB i.V.m. Beihilfe zur Konkursverschleppung. Daher kann auch ein auf Verzögerung der Insolvenzanmeldung drängender Gläubiger haftbar sein.

Prozessuales:

Der Verweis des Abs.2 auf § 43 III führt zur der dort entsprechend § 93 II AktG entwickelten Beweislastumkehr. Daher wird ein Verschulden vermutet. Der Geschäftsführer muss Nichtkenntnis und Nichterkennbarkeit der finanziellen Lage trotz entsprechender organisatorischer Maßnahmen beweisen (BGH, Urt. v. 29.11.1999 - II ZR 273/98). Gleiches gilt für sein Verschulden hinsichtlich Abs.1. Auch für das Bestehen einer positiven Fortführungsprognose zur Begründung einer nicht gegebenen Fahrlässigkeit hinsichtlich der geleisteten Zahlungen obliegt dem Geschäftsführer die Beweislast. Jedoch keine Verschuldensvermutung wegen Zahlungen, die von einem anderen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer veranlaßt wurden.


Die Beweislast für objektive Konkursverschleppung (Abs.1) und den darauf beruhenden Schadenseintritt, tragen die Gläubiger bzw. der Konkursverwalter. Sie haben grundsätzlich den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit zu beweisen, jedoch ist der über die wirtschaftliche Situation einer seit über drei Jahren überschuldeten GmbH gut informierte Geschäftsführer zum Nachweis verpflichtet, dass beim Vertragsschluss keine Konkursreife bestand (OLG Celle, Urt. v. 21.4.1999 - 9 U 188/98).

Für die Entstehung seiner Forderung nach Eintritt der Konkursreife und damit seine Charakterisierung als Neugläubiger ist der Anspruchsteller beweispflichtig (HansOLG Hamburg, aaO).