BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

§ 637 Selbstvornahme (Regelung seit 01.01.2002)

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

(Etwaige Ergänzungen zum Originaltext sind blau!)


A. Auszug aus Entwurf BT-Drucksache 14/6040:

Entwurf der Bundesregierung (Seite 3)

1. Vorschlag

38. Die §§ 633 bis 638 werden wie folgt gefasst:

(...)

§ 637

Selbstvornahme

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werks nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung nach § 635 Abs. 3 verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

(...)


2. Begründung zur Änderung des § 637:

Zu Nummer 38 – Neufassung der §§ 633 bis 638

Die §§ 633 bis 639 betreffen die Haftung des Werkunternehmers für Mängel des Werks. Sie sollen mit der Neufassung an die geänderten Vorschriften über die Mängelhaftung des Verkäufers angepasst werden. Die notwendigen sachlichen Änderungen sind dabei deutlich geringer als im Kaufrecht, da letzteres mit der Einführung eines Nacherfüllungsanspruchs und der Abhängigkeit des Rücktritts und der Minderung von einer Fristsetzung bereits an die Konzeption der Mängelgewährleistung im Werkvertragsrecht angepasst wurde. Allerdings lassen sich Änderungen schon deshalb nicht vermeiden, weil das Werkvertragsrecht etwa für die Wandelung und die Minderung in dem bisherigen § 634 Abs. 4 auf die entsprechenden kaufrechtlichen Vorschriften verweist, diese aber nicht in der in Bezug genommenen Form fortbestehen. So liegt der Fassung auch des bisherigen § 634 Abs. 1 Satz 3 die Konzeption von einem „Anspruch“ auf Wandelung oder Minderung zugrunde; der bisherige § 634 Abs. 4 verweist für den Vollzug der Wandelung auf den aufgehobenen § 465. Eine Anpassung der Gewährleistungsvorschriften im Kauf- und Werkvertragsrecht
ist aber auch schon wegen der großen Ähnlichkeit der beiden Vertragstypen in weiten Bereichen wünschenswert.

Die nachfolgenden Vorschriften ersetzen die §§ 633 bis 638; § 639 wird durch den bisherigen § 637 ersetzt (Nummer 39) und damit in seiner bisherigen Fassung aufgehoben.

(...)

Zu § 637 – Selbstvornahme

Zu Absatz 1

Absatz 1 sieht entsprechend dem geltenden Recht vor, dass der Besteller unter gewissen Voraussetzungen berechtigt ist, selbst den Mangel zu beseitigen und Ersatz der hierfür notwendigen Aufwendungen zu verlangen. An diesem Mängelbeseitigungsrecht, das für die Praxis von großer Bedeutung ist, hält der Entwurf weiter fest.

Abweichend von dem bisherigen § 633 Abs. 3 wird das Ersatzvornahmerecht des Bestellers aber nicht von dem Verzug des Werkunternehmers mit der Mängelbeseitigung, sondern von dem erfolglosen Ablauf einer vom Besteller gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung abhängig gemacht. Bereits nach geltendem Recht kann Verzug des Werkunternehmers mit der Mängelbeseitigung nur dann angenommen werden, wenn dem Werkunternehmer nach Zugang der Mahnung eine angemessene Frist für die Behebung des Mangels eingeräumt wurde (vgl. MünchKomm/ Soergel, § 633 Rdnr. 143). Es ist daher sachgerecht, in Zukunft nicht mehr auf Verzug des Bestellers, sondern allein auf eine Fristsetzung abzustellen. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob die ausgebliebene Nacherfüllung vom Werkunternehmer zu vertreten ist oder nicht. Dies kann der Besteller in aller Regel nicht beurteilen. Auf Grund der Unzuverlässigkeit des Werkunternehmers wird er nicht mehr das Vertrauen haben, dass dieser die erforderliche Nachbesserung ordnungsgemäß ausführen wird. Der Besteller hat bereits dann ein berechtigtes Interesse, selbst den Mangel beseitigen zu lassen. Mit dem Erfordernis der Fristsetzung werden einheitliche Voraussetzungen für das Selbstvornahmerecht des Bestellers, den Rücktritt des Bestellers vom Vertrag und die Minderung des Werklohns durch den Besteller geschaffen.

Hat der Werkunternehmer die Nacherfüllung verweigert, weil sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert (§ 635 Abs. 3 RE), muss auch das Recht des Bestellers, den Mangel selbst zu beseitigen und vom Werkunternehmer Ersatz unverhältnismäßig hoher Aufwendungen zu verlangen, ausgeschlossen sein. Dies bestimmt der letzte Halbsatz des Absatzes 1.

Zu Absatz 2

Zu Satz 1

Satz 1 verweist auf § 323 Abs. 2 RE. In den dort genannten Ausnahmefällen setzt das Ersatzvornahmerecht des Bestellers deshalb nicht die Bestimmung und den Ablauf einer Frist voraus. Der Besteller braucht eine Frist zur Nacherfüllung danach nicht zu setzen, wenn sie offensichtlich erfolglos wäre, der Werkunternehmer also zur Mängelbeseitigung nicht in der Lage ist. Einer Fristsetzung bedarf es auch dann nicht, wenn dem Werkvertrag ein Fixgeschäft zugrunde liegt, z. B. bei einem Vertrag über eine bis zu einem bestimmten Zeitpunkt fertigzustellende Autoreparatur.
Schließlich bedarf es keiner Fristsetzung, wenn sie aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen entbehrlich erscheint.

Zu Satz 2

Zusätzlich sieht Satz 2 vor, dass eine Frist auch dann nicht bestimmt werden muss, wenn die Mängelbeseitigung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist. Dies entspricht der bereits im Kaufrecht zu § 439 Abs. 2 RE und oben zu § 636 RE im Zusammenhang mit dem Ausschluss des Rücktrittsrechts erörterten Regelung. Eine Unzumutbarkeit wird hier allerdings nicht häufig in Betracht kommen:

Sie kann sich in diesem Zusammenhang nur auf die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung gerade durch den Werkunternehmer beziehen, da der Besteller den mit der Nacherfüllung herbeizuführenden Erfolg, nämlich das mangelfreie Werk, ja gerade im Wege der Ersatzvornahme erreichen will. Man kann hier – wie auch schon im Kaufrecht – die Unzumutbarkeit auch als einen Unterfall des Fehlschlagens verstehen. Im Interesse eines Gleichlaufs mit dem Kaufrecht, dort veranlasst durch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, soll dieses Kriterium dennoch neben dem Fehlschlagen gesondert genannt werden.

Zu Absatz 3

Nach h. M. (vgl. BGHZ 47, 272; 68, 373, 378; Palandt/ Sprau, § 633 Rdnr. 9) kann der Besteller von dem Werkunternehmer die Zahlung eines Vorschusses für die voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten verlangen. Dieser Vorschussanspruch soll in Anlehnung an § 669 ausdrücklich geregelt werden.

(...)


B. Stellungnahme des Bundesrates - BT-Drucksache 14/6857, Anlage 2, Seite 5-41

1. Vorschlag - 132. Zu Artikel 1 Nr. 38 (§ 637 Abs. 1 BGB)

In Artikel 1 Nr. 38 § 637 Abs. 1 ist die Angabe „nach § 635 Abs. 3“ durch die Wörter „zu Recht“ zu ersetzen.

2. Begründung - 132. Zu Artikel 1 Nr. 38 (§ 637 Abs. 1 BGB)

Die vorgesehene Regelung erfasst nur den Fall des § 635 Abs. 3 BGB-E, übersieht aber, dass der Unternehmer die Nacherfüllung auch nach § 275 Abs. 2 BGB-E verweigern kann, weshalb in § 635 Abs. 3 BGB-E zu Recht geregelt ist, dass er die Nacherfüllung auch unter den dortigen Voraussetzungen verweigern kann. Es geht aber nicht an, dass bei einer Verweigerung nach § 275 Abs. 2 BGB-E eine Selbstvornahme auf Kosten des Unternehmers vorgenommen werden darf. Deshalb ist die Verweisung auf § 635 Abs. 3 BGB-E zu streichen. Alternativ wäre sie durch eine Verweisung auf § 275 Abs. 2 BGB-E zu ergänzen.

Zur Klarstellung können die Worte „zu Recht“ eingefügt werden, denn die Ausnahme darf nur dann greifen, wenn die Verweigerung begründet erfolgt ist.

3. Vorschlag - 133. Zu Artikel 1 Nr. 38 (§ 637 Abs. 2 Satz 2 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob in § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB-E die Wörter „oder dem Besteller unzumutbar“ gestrichen werden sollten.

4. Begründung - 133. Zu Artikel 1 Nr. 38 (§ 637 Abs. 2 Satz 2 BGB)

In der Begründung zum Gesetzentwurf ist zutreffend ausgeführt, dass der Fall der Unzumutbarkeit nur gegeben sein kann, wenn Gründe in der Person des Unternehmers die Nacherfüllung durch diesen unzumutbar machen. Dieser Fall kann über § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB-E gelöst werden, der ausdrücklich für anwendbar erklärt ist.

5. Vorschlag - 134. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 637 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob in § 637 BGB-E in Anlehnung an § 323 Abs. 3 BGB-E eine Regelung dahin gehend aufgenommen werden kann, dass der Besteller nach angemessener Fristsetzung, aber vor Ablauf der gesetzten Nacherfüllungsfrist, den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen kann, wenn feststeht, dass der Unternehmer die Nacherfüllung innerhalb der gesetzten Frist nicht mehr erbringen kann.

6. Begründung - 134. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 637 BGB)

Nach § 637 Abs. 1 BGB-E kann der Besteller wegen eines Mangels am Werk „nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten Frist“ den Mangel selbst beseitigen oder Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Der Anspruch setzt damit zwingend – abgesehen von den Fällen, in denen eine Fristsetzung entbehrlich ist – den Ablauf einer gesetzten Nacherfüllungsfrist voraus.

Dies kann sich in Fällen von Nacherfüllungsansprüchen, für deren Erfüllung aus tatsächlichen Gründen ein längerer Zeitraum benötigt wird, verzögernd und damit wirtschaftlich hemmend auswirken. Denn in diesen Fällen muss dem Unternehmer ein längerer Zeitraum als „angemessene Frist“ gewährt werden, deren Verstreichen auch dann abgewartet werden müsste, wenn feststeht, dass der Unternehmer (z. B. wegen zu späten Beginns mit den Arbeiten) die gesetzte Frist nicht mehr einhalten kann. Ein solches Abwarten ist weder im Interesse des Unternehmers, dem eine angemessene Frist eingeräumt worden war, geboten noch aus der Sicht des Bestellers hinnehmbar. Letzterem sollte daher vorzeitig die Möglichkeit eingeräumt werden, durch eigene Tätigkeit oder die eines Dritten, den Mangel so rasch wie möglich zu beseitigen.


C. Gegenäußerung der Bundesregierung - BT-Drucksache 14/6857, Anlage 3, Seite 42-72

1. Zu Nummer 132 Zu Artikel 1 Nr. 38 (§ 637 Abs. 1 BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag zu.

2. Zu Nummer 133 Zu Artikel 1 Nr. 38 (§ 637 Abs. 2 Satz 2 BGB)

Die Bundesregierung hält die Fassung des § 637 Abs. 2

Satz 2 BGB-RE im Interesse eines Gleichlaufs mit § 636 BGB-RE für sachgerecht.

3. Zu Nummer 134 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 637 BGB)

Die Bundesregierung hält die Regelung in § 637 BGB-RE für sachgerecht. Ergibt sich während des Laufs einer vom Besteller gesetzten, angemessenen Nachfrist, dass die Nacherfüllung nicht mehr zu erreichen ist, so ist sie fehlgeschlagen. Gemäß § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB-RE bedarf es einer Fristsetzung deshalb nicht; auf den Ablauf einer gesetzten Frist kann es dann nicht mehr ankommen.


D. Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss)- BT-Drucksache 14/7052

Der 6. Ausschuß des Bundestages beschloß dann den § 637 wie folgt zu ändern: (BT-Drucksache 14/7052, Seite 4)

Entwurf	Beschlüsse des 6. Ausschusses
38. Die §§ 633 bis 638 werden wie folgt gefasst:	38. Die §§ 633 bis 638 werden wie folgt gefasst:
§ 637 - Selbstvornahme	§ 637 - Selbstvornahme
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werks nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung nach § 635 Abs. 3 verweigert.	(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werks nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.	(2) unverändert
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.	(3) unverändert

E. Weiterer Fortgang des Verfahrens

Folglich erging das Gesetz ohne weitere Änderungen zu diesem Paragraphen.