(Ergänzungen zum Originaltext sind blau!)
A. Auszug aus Entwurf BT-Drucksache 15/1487:
I. Entwurf der Bundesregierung
1. Vorschlag
§ 4
Beispiele unlauteren Wettbewerbs
Unlauter im Sinne von § 3 handelt insbesondere, wer
1. Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstigerMarktteilnehmer durch Ausübung von Druck oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen;
2. Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die geschäftliche Unerfahrenheit insbesondere von Kindern oder Jugendlichen, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen;
3. den Werbecharakter von Wettbewerbshandlungen verschleiert;
4. bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig angibt;
5. bei Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit Werbecharakter die Teilnahmebedingungen nicht klar und eindeutig angibt;
6. die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängigmacht, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgemäß mit der Ware oder der Dienstleistung verbunden;
7. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
8. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dannunlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
9. Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a) eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b) die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c) die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
10. Mitbewerber gezielt behindert;
11. einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
2. Begründung des §4:
Zu § 4 (Beispiele unlauteren Wettbewerbs)
Die Aufzählung von Beispielstatbeständen hat typische Unlauterkeitshandlungen zum Gegenstand. Hierdurch wird das Ziel verfolgt, die Generalklausel zu präzisieren und dadurch eine größere Transparenz zu schaffen. Nachdem nicht alle denkbaren Fälle unlauteren Handelns geregelt werden können, sind die Beispielsfälle nicht abschließend. Bei der Bewertung, ob eine Unlauterkeit vorliegt, kommt es jeweils darauf an, ob die Wettbewerbshandlung geeignet ist, die im Einzelnen genannten Merkmale zu erfüllen. Nicht entscheidend ist, ob es tatsächlich zu einer Beeinträchtigung gekommen ist. Durch die Beschränkung des Verweises auf die Unlauterkeit im Sinne von § 3 ist klargestellt, dass die Handlung nur dann unzulässig ist, wenn auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 vorliegen.
Zu Nummer 1
Der Tatbestand der Nummer 1 soll alle Handlungen erfassen, die die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck oder durch sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung beeinträchtigen. Dazu können auch Maßnahmen der Wertreklame gehören, wenn sie bezwecken, die Rationalität der Verbraucherentscheidung auszuschalten. Durch das Kriterium der Unangemessenheit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass der Versuch einer gewissen unsachlichen Beeinflussung der Werbung nicht fremd und auch nicht per se unlauter ist. Erfasst werden sollen auch Handlungen im Verhältnis zweier Unternehmer auf verschiedenen Wirtschaftsstufen.
Zu Nummer 2
Der Tatbestand der Nummer 2 soll Verbraucher, die sich in Ausnahmesituationen wie Angst oder einer sonstigen Zwangslage befinden, schützen. Außerdem sollen besonders schutzbedürftige Verbraucherkreise, wie insbesondere Kinder und Jugendliche, aber auch sprach- und geschäftsungewandte Mitbürger, vor einer Ausnutzung ihrer Unerfahrenheit geschützt werden. Erfasst werden sollen auch Fälle im Vorfeld von konkreten Verkaufsförderungsmaßnahmen, so etwa, wenn Daten von Kindern oder Jugendlichen zu Werbezwecken erhoben werden.
Zu Nummer 3
Der Tatbestand der Nummer 3 enthält das Verbot der verdeckten Werbung. Die getarnte Werbung – auch Schleichwerbung genannt – ist im Recht der elektronischen Medien verboten, so für den Bereich des Rundfunks in § 7 Abs. 6 des Staatsvertrages über den Rundfunk im vereinten Deutschland in der Fassung des am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen 6. Rundfunkänderungsstaatsvertrages, für den Bereich der Mediendienste in § 10 Abs. 4 Nr. 1 des Mediendienste- Staatsvertrages in der Fassung des 6. Rundfunkänderungsstaatsvertrages sowie in § 7 Nr. 1 des Teledienstegesetzes vom 22. Juli 1997 (BGBl. I S. 1870, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 14. Dezember 2001, BGBl. I S. 3721). Durch die Regelung wird das medienrechtliche Schleichwerbungsverbot ausdrücklich auf alle Formen der Werbung ausgedehnt. Daneben wird auch die Tarnung sonstiger Wettbewerbshandlungen erfasst. Hierzu zählt beispielsweise die Gewinnung von Adressen unter Verschweigen einer kommerziellen Absicht.
Zu Nummer 4
Durch den Tatbestand der Nummer 4 soll dem speziellen Informationsbedarf der Abnehmer bei Verkaufsförderungsmaßnahmen Rechnung getragen werden. Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässe, Zugaben und Werbegeschenke haben eine hohe Attraktivität für den Kunden. Hieraus resultiert eine nicht unerhebliche Missbrauchsgefahr, und zwar dergestalt, dass durch eine Werbung mit solchen Maßnahmen die Kaufentscheidung beeinflusst wird, oft jedoch, zum Beispiel bei Kundenbindungssystemen, hohe Hürden für die Inanspruchnahme des Vorteils aufgestellt werden. Die Regelung entspricht der für Mediendienste geltenden Vorschrift des § 10 Abs. 4 Nr. 3 des Mediendienste-Staatsvertrages sowie der für Teledienste geltenden Bestimmung des § 7 Nr. 3 des Teledienstegesetzes. Da eine unterschiedliche Behandlung des elektronischen Geschäftsverkehrs in diesen Fällen nicht sachgerecht ist, wurde die Regelung auf das allgemeine Lauterkeitsrecht übertragen.
Zu Nummer 5
Durch den Tatbestand der Nummer 5 wird das Transparenzgebot bei Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Werbecharakter entsprechend den Verkaufsförderungsmaßnahmen in Nummer 4 geregelt, da insoweit ein vergleichbares Missbrauchspotenzial besteht. Die Regelung entspricht den bislang schon für den Bereich der elektronischen Medien geltenden Bestimmungen, so für die Mediendienste § 10 Abs. 4 Nr. 4 des Mediendienste-Staatsvertrages und für Teledienste § 7 Nr. 4 des Teledienstegesetzes. Nicht vom Transparenzgebot erfasst sind die tatsächlichen Gewinnchancen, da die Ungewissheit hierüber zum Charakter eines Preisausschreibens bzw. eines Gewinnspiels gehören kann. Zudem ist es einem Unternehmen häufig nicht möglich, die Gewinnchancen anzugeben, da diese in der Regel von der im Vorfeld ungewissen Anzahl der Mitspieler abhängen werden. Im Hinblick auf das in Nummer 6 geregelte Kopplungsverbot fehlt es insoweit meist an einer soliden Berechnungsgrundlage.
Zu Nummer 6
In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. ist es nach dem Tatbestand der Nummer 6 wettbewerbswidrig, wenn die Teilnahme an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel in irgendeiner Form mit demWarenabsatz oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung verkoppelt wird (vgl. BGH GRUR 2002, 976 ff.). Die Wettbewerbswidrigkeit wird dadurch begründet, dass die Maßnahme darauf abzielt, die Spiellust auszunutzen und das Urteil des Verbrauchers hierdurch zu trüben. Keine Dienstleistung im Sinne dieser Vorschrift ist die Übermittlung der Erklärung, mit der am Gewinnspiel oder am Preisausschreiben teilgenommen wird. Indes liegt eine Verkopplung mit der Inanspruchnahme einer Dienstleistung grundsätzlich auch dann vor, wenn der Verbraucher, will er am Preisausschreiben oder am Gewinnspiel teilnehmen, eine Mehrwertdiensterufnummer anrufen muss, da in diesem Falle eine über den Basistarif für die Übermittlung hinausgehende Zahlung erforderlich wird. Eine andere Beurteilung ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift dann denkbar, wenn die Kosten für die Mehrwertdiensterufnummer die üblichen Übermittlungskosten nicht übersteigen. Darüber hinaus wird eine Verkopplung regelmäßig dann nicht anzunehmen sein, wenn es alternativ die Möglichkeit der Teilnahme gibt, ohne dass eine Ware gekauft oder eine Dienstleistung in Anspruch genommen werden muss. Nachdem die sonstigen Marktteilnehmer mit Blick auf deren Erfahrungen im Geschäftsverkehr als weniger schutzbedürftig anzusehen sind, ist diese Fallgruppe auf die Teilnahme von Verbrauchern beschränkt.
Nicht erfasst werden vom Tatbestand der Nummer 6 Fälle, in denen man ein Gewinnspiel oder ein Preisausschreiben gar nicht veranstalten kann, ohne dass der Kauf der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung erforderlich ist. Dies gilt etwa im Falle eines in einer Zeitschrift abgedruckten Preisrätsels. Gerade bei Printmedien ist diese Form der Wertreklame seit längerem im Markt eingeführt und kann schon deshalb nicht generell als unlauter angesehen werden. Dies schließt indes eine Bewertung als unlauter im Einzelfall nicht aus, so etwa, wenn die Kaufentscheidung durch unangemessen hohe Gewinne unsachgemäß beeinflusst wird.
Zu Nummer 7
Der Tatbestand der Nummer 7 betrifft die Fälle der Geschäftsehrverletzungen. Erfasst hiervon sind in Abgrenzung zu Nummer 8 Meinungsäußerungen, so dass bei der Beurteilung einer kritischen Äußerung das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Artikel 5 Abs. 1 des Grundgesetzes) zu beachten ist. Vom Anwendungsbereich erfasst sein werden daher vor allem Fälle der Schmähkritik, in denen der Mitbewerber pauschal und ohne erkennbaren sachlichen Bezug abgewertet wird.
Zu Nummer 8
In Abgrenzung zum Tatbestand der Nummer 7 betrifft die Fallgruppe der Nummer 8 Tatsachenbehauptungen. Die Regelung entspricht § 14 UWG a. F.
Zu Nummer 9
Im Tatbestand der Nummer 9 ist die Fallgruppe des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geregelt. Der Schutz der Leistungen ist durch eine Reihe von Spezialgesetzen, von denen das Patentgesetz und das Urheberrechtsgesetz hervorzuheben sind, gewährleistet. Aus der gesetzlichen Anerkennung besonderer ausschließlicher Rechte für technische und nichttechnische geistige Schöpfungen folgt zwingend, dass die wirtschaftliche Betätigung des Einzelnen außerhalb der geschützten Sonderbereiche frei sein soll. Durch die Regelung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes soll die grundsätzliche Nachahmungsfreiheit nicht in Frage gestellt werden. Das bloße Nachahmen eines nichtunter Sonderrechtsschutz stehenden Arbeitsergebnisses ist daher auch künftig nicht unlauter. Die Nachahmung einer fremden Leistung wird nur unter besonderen, die Wettbewerbswidrigkeitbegründenden Umständen wettbewerbswidrig sein. In den Fallgruppen Buchstabe a bis c werden die wichtigsten Fälle genannt, wobei diese Aufzählung – entsprechend der allgemeinen Regelungsstruktur der Beispielstatbestände – nicht abschließend sein kann. Im Einzelnen gilt hier folgendes:
a) Die erste Fallgruppe erfasst die Fälle der vermeidbaren Herkunftstäuschung. Danach handelt wettbewerbswidrig, wer ein fremdes Erzeugnis durch Übernahme von Merkmalen, mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet, nachahmt und sein Erzeugnis in den Verkehr bringt, wenn er nicht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren alles Erforderliche getan hat, um eine Irreführung des Verkehrs möglichst auszuschließen. Dies setzt eine gewisse wettbewerbliche Eigenart des Vorbilds, das nachgeahmt worden ist, voraus,da der Verkehr andernfalls nicht auf die Herkunft achtet.
b) Die zweite Fallgruppe betrifft Fälle der Rufausbeutung und der Rufbeeinträchtigung. Hiervon wird insbesondere dann auszugehen sein, wenn der Verkehr mit einer Ware bestimmte Herkunfts- und Gütevorstellungen verbindet und so durch die Nachahmung der gute Ruf der fremden Ware ausgenutzt wird.
c) Die dritte Fallgruppe betrifft die Fälle der unredlichen Kenntniserlangung, in denen sich der Nachahmer die erforderlichen Kenntnisse durch Erschleichung eines fremden Betriebsgeheimnisses oder durch Vertrauensbruch verschafft hat.
Zu Nummer 10
Der Tatbestand der Nummer 10 bezieht sich auf die so genannte individuelle Mitbewerberbehinderung. Die weite, generalklauselartige Fassung stellt sicher, dass alle Erscheinungsformen des Behinderungswettbewerbs einbezogen werden, einschließlich des Boykotts, des Vernichtungswettbewerbs, aber auch z. B. des Missbrauchs von Nachfragemacht zur Ausschaltung von Mitbewerbern. Erfasst werden sollen somit auch Handlungen im Verhältnis zweier Unternehmer auf verschiedenen Wirtschaftsstufen. Durch das Tatbestandsmerkmal des gezielten Handelns wird klargestellt, dass eine Behinderung von Mitbewerbern als bloße Folge des Wettbewerbs nicht ausreicht, um den Tatbestand zu verwirklichen. Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit bereits typische Formen des unlauteren Behinderungswettbewerbs herausgearbeitet. Ihre Aufgabe wird es weiterhin sein, die Abgrenzung von den kartellrechtlichen Behinderungstatbeständen, die das Vorliegen von Marktmacht voraussetzen, vorzunehmen. Entsprechendes gilt für die so genannte allgemeine Marktbehinderung, die zwar nicht als Beispielstatbestand aufgeführt ist, aber – entsprechend des nicht abschließenden Charakters der Beispielstatbestände – gleichwohl unter die Generalklausel des § 3 fallen kann.
Zu Nummer 11
Der Tatbestand der Nummer 11 betrifft die Fälle des Wettbewerbsverstoßes durch Rechtsbruch. Es ist allerdings mit Blick auf den Schutzzweck nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts, Gesetzesverstöße generell zu sanktionieren. Daher ist die Vorschrift so gefasst, das nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf dem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift beruht, wettbewerbswidrig ist. Vielmehr wurde eine Beschränkung danach vorgenommen, dass der verletzten Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs zukommen muss. Es wird dementsprechend nur ein Verstoß gegen solche Normen erfasst, die zumindest auch das Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten regeln. Dies entspricht der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. (vgl. BGH GRUR 2002, 825).
Die vorgenommene Einschränkung schließt nicht aus, dass auch Verstöße gegen Marktzutrittsregelungen vom Tatbestand erfasst sein können. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Marktzutrittsregelung eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat und somit auch zugleich das Marktverhalten regelt. Hiervon ist insbesondere bei Vorschriften auszugehen, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten den Nachweis besondererfachlicher Fähigkeiten fordern.
II. Stellungnahme des Bundesrates
1. Vorschlag - 7. Zu § 4 Nr. 1 UWG
In § 4 Nr. 1 sind nach dem Wort „Druck“ die Wörter „, durch Täuschung“ einzufügen.
2. Begründung - 7. Zu § 4 Nr. 1 UWG
§ 4 UWG-E präzisiert die Generalklausel des § 3 UWG-E durch die Normierung wichtiger Fallgruppen.
Zu diesen gehören im Bereich der unlauteren Kundenwerbung auch täuschende Handlungsweisen (vgl. Köhler/ Pieper, UWG, 3. Auflage 2002, Inhaltsübersicht zu Abschnitt A. zu § 1; § 1 Rn. 16 ff.; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, Inhaltsübersicht zu § 1 UWG; § 1 Rn. 3 ff.). Der erstrebten Präzisierung der Generalklausel dient es daher, auch diese Alternative in den Katalog des § 4 Nr. 1 UWG-E aufzunehmen, auch wenn Täuschungshandlungen bereits dem Auffangtatbestand des sonstigen unangemessenen unsachlichen Einflusses unterfallen.
3. Vorschlag - Zu § 4 Nr. 6 UWG
Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob der Tatbestand des § 4 Nr. 6 UWG-E um die weiteren Fallgruppen zu ergänzen ist, in denen zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltete Gewinnspiele nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wettbewerbswidrig sind.
Der Bundesrat bittet ferner, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob der Ausnahmetatbestand einer naturgemäßen Verbindung des Gewinnspiels mit der Ware oder der Dienstleistung verständlicher und in einer Weise gefasst werden kann, dass auch die Konstellation des Gewinnspiels im Rundfunk erfasst wird, das Teil des Unterhaltungsprogramms ist.
4. Begründung - Zu § 4 Nr. 6 UWG
Der Bundesgerichtshof (vgl. zuletzt BGH, ZUM 2003, 137 <138>) hat vier Fallgruppen herausgearbeitet, in denen zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltete Gewinnverlosungen gegen § 1 UWG verstoßen. Diese sind neben der in § 4 Nr. 6 UWG-E allein geregelten Kopplung des Warenabsatzes mit der Teilnahme an dem Gewinnspiel die Schaffung eines psychischen Kaufzwangs, die Irreführung des Publikums über die Gewinnchancen und ein übertriebenes Anlocken. Es wäre wünschenswert, wenn auch diese Fallgruppen in den Gesetzentwurf aufgenommen werden könnten.
Der im Gesetzentwurf erwähnte Ausnahmefall einer naturgemäßen Verbindung des Preisausschreibens oder Gewinnspiels mit der Ware oder der Dienstleistung ist aus sich heraus kaum verständlich. Erst aus der Begründung erschließt sich, dass damit Gewinnspiele in Printmedien gemeint sind. Der Fall des Gewinnspiels im Radio (vgl. BGH, a. a. O., 137 ff.) lässt sich mit der vorgeschlagenen Formulierung kaum erfassen.
5. Auslegungsstellungnahme- Zu § 4 Nr. 10 UWG
Der Bundesrat ist der Auffassung, dass zusätzlich zu den in der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 4 Nr. 10 UWG-E dargestellten Fällen eine weitere Differenzierung hinsichtlich der gezielten Behinderung von Mitbewerbern notwendig ist. Für das Vorliegen eines zielgerichteten Handelns eines Marktteilnehmers spricht insbesondere auch, wenn durch Reduzierung der Angebotspreisebeispielsweise unter Einstandspreis ein dem üblichen Gesamtumsatz dieses Produkts bzw. Produktgruppe entsprechender Mehrverbrauch nicht zu erwarten ist. Dies ist in der Regel bei Produkten mit geringer Preiselastizität der Nachfrage (z. B. Nahrungsmittel) der Fall.
7. Vorschlag - Zu § 4 Nr. 11 UWG
In § 4 Nr. 11 sind nach dem Wort „Marktverhalten“ die Wörter „oder den Marktzutritt“ einzufügen.
8. Begründung - Zu § 4 Nr. 11 UWG
Die Vorschrift sollte dahin erweitert werden, dass auch Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften, die im Interesse der Marktteilnehmer den Marktzutritt regeln, als unlautere Wettbewerbshandlungen gelten. Richtig ist zwar, wie in der Gesetzesbegründung ausgeführt wird, dass es nicht Aufgabe desWettbewerbsrechts ist, Gesetzesverstöße generell zu sanktionieren, weshalb nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf dem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift beruht, wettbewerbswidrig ist. Immer dann jedoch, wenn der verletzten Norm im Interesse vorhandener Marktteilnehmer zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs zukommt, erscheint es gerechtfertigt, Verstöße gegen solche Normen als wettbewerbswidrig einzustufen und dadurch beeinträchtigten Unternehmen einen Unterlassungsanspruch zuzubilligen.
Abweichend von der in der Gesetzesbegründung erwähnten neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs würde damit in Übereinstimmung mit mehreren Urteilen verschiedener Oberlandesgerichte in Bayern und Nordrhein-Westfalen klargestellt, dass die Bestimmung einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gegenüber der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden bzw. insbesondere ihren privatrechtlich organisierten Tochtergesellschaften begründen kann, soweit diese die für sie nach Maßgabe der jeweiligen Gemeindeordnung der Länder geltenden gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsregelungen missachten und sich im Widerspruch zu diesen Vorschriften erwerbswirtschaftlich betätigen.
Derartige Rechtsverstöße künftig mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts zu sanktionieren, erscheint angesichts der ausufernden, weit über den Kernbereich der Daseinsvorsorge hinausgehenden wirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinden wirtschaftspolitisch geboten.
Besonders benachteiligt und in ihrer Wettbewerbsfreiheit beeinträchtigt durch solche kommunalen Wirtschaftsaktivitäten sind kleine und mittlere Betriebe in Mittelstand und Handwerk, die – anders als kommunaleUnternehmen – weder über eine garantierte Finanzausstattung noch über günstige Finanzierungsmöglichkeiten verfügen und zudem einem permanenten Insolvenzrisiko unterliegen. Chancengleichheit im Wettbewerb zwischen privatwirtschaftlichen Unternehmen des Mittelstands und kommunalen Betrieben, in deren Rahmen sich das leistungsstärkere Unternehmen am Markt durchsetzen sollte, ist infolgedessen nicht gegeben. Die nicht zuletzt deshalb gerade zum Schutz der Privatwirtschaft vor zunehmender Konkurrenz kommunaler Wirtschaftstätigkeit in den vergangenen Jahren in Gemeindeordnungen der Länder eingeführten bzw. verschärften Subsidiaritätsklauseln haben faktisch allerdings nicht die beabsichtigte begrenzende Wirkung gegenüber der Marktteilnahme kommunaler Unternehmen gezeitigt. Ein wesentlicher Grund dafür, dass diese öffentlich-rechtlichen Vorschriften in der Praxis vielfach leer laufen, dürfte darin liegen, dass sie von den Verwaltungsgerichten nicht als drittschützend angesehen werden, so dass es gegenwärtig an einem angemessenen Rechtsschutz privatwirtschaftlicher Unternehmen gegen den rechtswidrigen, die Grenzen der jeweiligen Gemeindeordnung überschreitenden Marktzutritt kommunaler Wirtschaftsunternehmen fehlt. Dieses gravierende Rechtsschutzdefizit sollte mit Hilfe der vorgeschlagenen Änderung des § 4 Nr. 11 UWG-E beseitigt werden.
III. Gegenäußerung der Bundesregierung
Zu Nummer 7 – zu § 4 Nr. 1 UWG
Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag nicht zu.
Die weit überwiegende Zahl der Wettbewerbshandlungen, in denen Marktteilnehmer getäuscht werden, fallen unter den Tatbestand der irreführenden Werbung gemäß § 5 UWG-E. Wenn schon im Beispielskatalog des § 4 UWG-E die Täuschung aufgeführt wird, stellen sich Abgrenzungsfragen zur irreführenden Werbung. Die systematische Klarheit des Aufbaus ginge in einem wichtigen Punkt verloren. Dies ist nicht sachgerecht, zumal – worauf der Bundesrat zu Recht hinweist – die Täuschungsfälle außerhalb der irreführenden Werbung unter den Auffangtatbestand des sonstigen unangemessenen unsachlichen Einflusses subsumiert werden können.
Zu Nummer 8 – zu § 4 Nr. 6 UWG
Eine Ergänzung des Beispielkatalogs um weitere Fallgruppen wettbewerbswidriger Gewinnspiele ist denkbar. Dem steht aber folgende Erwägung entgegen:
Der geänderte Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Verkaufsförderung im Binnenmarkt vom 25. Oktober 2002 (KOM (2002) 585 endg.) verbietet den Mitgliedstaaten, Gewinnspiele – mit Ausnahme des in § 4 Nr. 6 UWG-E geregelten Koppelungsverbots – zu reglementieren. Auch wenn dieser Vorschlag der Europäischen Kommission bisher im Rat noch keine Mehrheit gefunden hat, muss mit einer entsprechenden europäischen Regelung gerechnet werden. Würde man die Gewinnspiele im UWG ausdrücklich weiteren Reglementierungen unterwerfen, so müssten diese unter Umständen alsbald wieder geändert werden. Die Bundesregierung hält es daher für vorzugswürdig, die vom Bundesrat angesprochenen Fallgruppen – solange dies europarechtlich zulässig ist – über die Generalklausel des § 3 UWG-E zu erfassen.
Durch den in der Stellungnahme des Bundesrates außerdem angesprochenen Ausnahmetatbestand sollen Fälle erfasst werden, in denen man ein Gewinnspiel oder ein Preisausschreiben gar nicht veranstalten kann, ohne dass der Kauf der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung erforderlich ist. Um nicht einseitig bestimmte Produkte wie etwa Rundfunksendungen zu privilegieren, ist eine abstrakte Umschreibung notwendig. Durch den Gesetzestext wird der Regelungszweck gleichwohl hinreichend deutlich. Gerade die vom Bundesrat besonders angesprochenen Gewinnspiele im Radio fallen ohne weiteres unter den Ausnahmetatbestand, da sie naturgemäß voraussetzen, dass der Teilnehmer am Gewinnspiel die Sendung hört.
Zu Nummer 9 – zu § 4 Nr. 10 UWG
Die Bundesregierung teilt die Auffassung des Bundesrates nicht.
Die Fallgruppe der gezielten Behinderung von Mitbewerbern ist durch die Rechtsprechung in der Vergangenheit sehr stark ausdifferenziert worden. Um den vielfältigsten Konstellationen gerecht zu werden, müsste die gezielte Mitbewerberbehinderung im Gesetzestext entsprechend umfangreich geregelt werden. Dies würde über den eigentlichen Zweck des Beispielskatalogs hinausgehen, typische Unlauterkeitshandlungen zur Verbessung der Transparenz aufzuzählen. Da die Rechtsprechung in dieser Frage bisher zu durchweg sachgerechten Ergebnissen gelangt ist, hält es die Bundesregierung für vorzugswürdig, die weitere Konkretisierung dieser Fallgruppe weiterhin der Rechtsprechung zu überlassen.
Zu Nummer 10 – zu § 4 Nr. 11 UWG
Der Bundesrat führt beachtliche Gründe dafür an, auch Marktzutrittsregelungen ohne Bezug zum Marktverhalten vom Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG-E zu erfassen.
Nicht von der Hand zu weisen sind allerdings auch Bedenken, die von kommunaler Seite geltend gemacht werden, dass nämlich das UWG als Zivilrecht keine strukturpolitische Zielsetzung habe.
Diese Fragen bedürfen noch vertiefter Prüfung bei den Beratungen des Deutschen Bundestages. Dabei wird zu erwägen sein, ob es nicht sachgerechter erscheint, die Überschreitung der rechtlichen Grenzen, die der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand gesetzt sind, im öffentlichen Recht zu sanktionieren. So könnten beispielsweise im Landesrecht die gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln mit einer drittschützenden Wirkung versehen werden, um Mitbewerbern die Möglichkeit zu geben, gegen einschlägige Verstöße vor den Verwaltungsgerichten zu klagen.
B. Auszug aus BT-Drucksache 15/2795:
Der 6. Ausschuß des Bundestages beschloß dann, folgende leicht geänderte Version (BT-Drucksache 15/2795, Seite 4) dem Bundestag zu empfehlen:
1. Vorschlag (Seite 3)
| §4 | §4 |
| Verbot unlauteren Wettbewerbs | Verbot unlauteren Wettbewerbs |
| | |
| Unlauter im Sinne von § 3 handelt insbesondere, wer 1. Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen; 2. Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die geschäftliche Unerfahrenheit insbesondere von Kindern oder Jugendlichen, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen 3. den Werbecharakter von Wettbewerbshandlungen verschleiert 4. bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig angibt; 5. bei Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit Werbecharakter die Teilnahmebedingungen nicht klar und eindeutig angibt; 6. die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgemäß mit der Ware oder der Dienstleistung verbunden 7. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; 8. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden 9. Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er a) eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, b) die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder c) die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat 10. Mitbewerber gezielt behindert 11. einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. | Unlauter im Sinne von § 3 handelt insbesondere, wer 1. Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen; 2. unverändert 3. unverändert 4. unverändert 5. unverändert 6. unverändert 7. unverändert 8. unverändert 9. unverändert 10. unverändert 11. unverändert |
2. Zur Begründung der Beschlussempfehlung (Seite 21)
Soweit der Rechtsausschuss den Gesetzentwurf unverändert angenommen hat, wird auf die Begründung in der Drucksache 15/1487, S. 15 ff. verwiesen.
Die vom Ausschuss empfohlenen Änderungen des Gesetzentwurfs werden wie folgt begründet:
1. Allgemeines
Mit Änderungsempfehlungen des Rechtsausschusses werden die in der Stellungnahme des Bundesrates enthaltenen Änderungsanregungen und sprachlichen Verbesserungsvorschläge teilweise aufgegriffen. Darüber hinaus erfolgen Änderungen der Regelung des Gewinnabschöpfungsanspruchs, die im Wesentlichen eine Vereinfachung des Verfahrens bezwecken. Der Beispielskatalog unlauterer Wettbewerbshandlungen wird um die menschenverachtende Werbung ergänzt. Daneben erfolgen geringfügige sprachliche oder redaktionelle Änderungen.
Die Änderung der Preisangabenverordnung (PAngV) dient vor allem der Anpassung des Preisangabenrechts an die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb.
Zu § 4 Nr. 1
Durch die Änderung wird klargestellt, dass eine menschenverachtende Werbung eine typische Unlauterkeitshandlung darstellt. Der hohe Rang der menschlichen Würde, die durch Artikel 1 des Grundgesetzes geschützt ist, erfordert ihre Achtung und Wahrung auch im Wettbewerb. Wettbewerbshandlungen sind dann menschenverachtend, wenn sie dem Betroffenen durch Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung, Ächtung oder andere Verhaltensweisen seinen Achtungsanspruch als Mensch absprechen.
Demgegenüber begründet eine bloß geschmacklose Werbung als solche noch nicht die Unlauterkeit. Über das Wettbewerbsrecht kann und soll keine Geschmackszensur ausgeübt werden. Entsprechend der Rechtsprechung zur diskriminierenden Werbung auf der Grundlage von § 1 UWG a. F. können aber gleichwohl Übertreibungen der Werbung mit anzüglich-obszönen Themen im Einzelfall den Tatbestand der Unlauterkeit erfüllen (vgl. hierzu Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, § 1 Rn. 352 f.). Die unterschiedlichen Fallkonstellationen verbieten eine generalisierende Betrachtung.
Eine Feststellung der Unlauterkeit erfordert eine konkrete Würdigung des Einzelfalls unter Beachtung insbesondere des Grundrechts der Meinungsfreiheit nach Artikel 5 Abs. 1 des Grundgesetzes (vgl. hierzu den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2003, NJW 2003, 1303).
C. Weiterer Fortgang des Verfahrens
Dementsprechend wurde das Gesetz vom Bundestag beschlossen. Anschließend wurde (wegen anderer §§ des Entwurfs) durch den Bundesrat der Vermittlungsausschuß angerufen (18.05.2004). Dieser lehnte einen Einigungsvorschlag ab (01.04.2004) und informierte den Bundestag. Der Bundestag wies den Einspruch zurück (16.06.2004). Mehr Informationen hierzu bei §§ 7, 10 und 20.
Folglich erging das Gesetz ohne weitere Änderungen. 