UWG 2004

Unlauterer-Wettbewerbs-Gesetz

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

§ 10 Gewinnabschöpfung (Regelung seit 08.07.2004 gültig bis vor 01.01.2007, bitte hier klicken zur Änderung)

(1) Wer dem § 3 vorsätzlich zuwiderhandelt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden.

(2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet die zuständige Stelle des Bundes dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück.

(3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die §§ 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(4) Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen. Sie können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. Der Erstattungsanspruch ist auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt.

(5) Zuständige Stelle im Sinne der Absätze 2 und 4 ist das Bundesverwaltungsamt, das insoweit der Fachaufsicht des Bundesministeriums der Justiz unterliegt. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates nicht bedarf, die Aufgaben nach den Absätzen 2 und 4 einer anderen Bundesbehörde oder sonstigen öffentlichen Stelle des Bundes zu übertragen.

Zur Ausgangsfassung 2004

(Ergänzungen zum Originaltext sind blau!)


A. Auszug aus Entwurf BT-Drucksache 15/1487:

I. Entwurf der Bundesregierung (Seite 5)

1. Vorschlag

§ 10 - Gewinnabschöpfung

(1) Wer dem § 3 vorsätzlich zuwiderhandelt und hierdurch auf Kosten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns in Anspruch genommen werden.

(2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet der Gläubiger dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück.

(3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die §§ 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(4) Die Gläubiger haben den abgeführten Gewinn nach Abzug der zur Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen an den Bundeshaushalt herauszugeben. Soweit die Gläubiger nach Erfüllung des Anspruchs nach Satz 1 Zahlungen im Sinne von Absatz 2 Satz 2 geleistet haben, wird den Gläubigern der abgeführte Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen aus dem Bundeshaushalt erstattet. Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung sowie die Erfüllung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen und auf Verlangen Rechenschaft abzulegen.

(5) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates nicht bedarf, festzulegen, welche Behörde oder sonstige öffentliche Stelle des Bundes zuständige Stelle im Sinne von Absatz 4 ist.

2. Begründung zum Entwurf des § 10:

Zu § 10 (Gewinnabschöpfung)

Mit der Regelung eines Gewinnabschöpfungsanspruches werden die zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen wegen eines Verstoßes gegen das UWG mit dem Ziel einer weiteren Verbesserung der Durchsetzung des Lauterkeitsrechts erweitert. Das bisherige Recht hat Durchsetzungsdefizite bei den so genannten Streuschäden. Hierunter versteht man die Fallkonstellation, in der durch wettbewerbswidriges Verhalten eine Vielzahl von Abnehmern geschädigt wird, die Schadenshöhe im Einzelnen jedoch gering ist. Häufig vorkommende Fallgruppen dieser Art sind insbesondere die Einziehung geringer Beträge ohne Rechtsgrund, Vertragsschlüsse auf Grund irreführender Werbung, gefälschte Produkte sowie so genannte Mogelpackungen. Bleibt der Schaden im Bagatellbereich, so sieht der Betroffene regelmäßig von einer Rechtsverfolgung ab, weil der Aufwand und die Kosten hierfür in keinem Verhältnis zu seinem Schaden stehen. Mitbewerbern steht ein Schadensersatzanspruch in diesen Fällen nicht zwangsläufig zu. Daher sind Fälle denkbar, in denen der Zuwiderhandelnde den – bis zum Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung erzielten – Gewinn behalten darf. Diese Rechtsdurchsetzungslücke soll durch die Regelung in § 10 geschlossen werden.

Zu Absatz 1

Absatz 1 regelt die Anspruchsgrundlage des Gewinnabschöpfungsanspruchs. Der Tatbestand setzt eine vorsätzliche Zuwiderhandlung sowie eine Gewinnerzielung auf Kosten einer Vielzahl von Abnehmern voraus.

Eine Verpflichtung zur Zahlung des Gewinns bei einer fahrlässigen Zuwiderhandlung wäre nicht gerechtfertigt. Ein fahrlässiges Handeln ist in der Regel schon dann gegeben, wenn der Handelnde bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt die Unlauterkeit seines Verhaltens hätte erkennen können, der Irrtum somit vermeidbar war. Wer in Kenntnis des Sachverhalts wettbewerbswidrig handelt, der handelt grundsätzlich auch schuldhaft (vgl. Baumbach/Hefermehl a. a. O. Einl. UWG Rn. 142). Fahrlässig handelt insbesondere auch, wer sich in einem Grenzbereich wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit bewegt und deshalb mit einer abweichenden Beurteilung seines zumindest bedenklichen Verhaltens rechnen muss (vgl. BGH GRUR 1999, 924 ff.). Würde man den Gewinnabschöpfungsanspruch auch in diesen Fällen zuerkennen, so müsste jeder Unternehmer, der sich in diesem Grenzbereich bewegt, damit rechnen, den Gewinn zu verlieren. Der Unternehmer wäre häufig einem nicht unerheblichen Prozessrisiko ausgesetzt. Ein solches Prozessrisiko ist in den Fällen, in denen ein Mitbewerber durch das wettbewerbswidrige Verhalten einen echten Schaden erleidet, gerechtfertigt. Dies gilt indes nicht beim Gewinnabschöpfungsanspruch. Im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch dient der Gewinnabschöpfungsanspruch nicht dem individuellen Schadensausgleich. Der Abnehmer, der durch das wettbewerbswidrige Verhalten Nachteile erlitten hat, erhält den Anspruch gerade nicht. Vielmehr sollen die Fälle erfasst werden, in denen die Geschädigten den Anspruch nicht geltend machen. Der Anspruch dient demnach weniger dem Interessenausgleich sondern vielmehr einer wirksamen Abschreckung. Um mit Blick auf das erwähnte Prozessrisiko unangemessene Belastungen für die Wirtschaft zu vermeiden, erscheint es gerechtfertigt, dass in den Fällen der fahrlässigen Zuwiderhandlung der Abschreckungsgedanke zurücktritt.

Durch die wettbewerbswidrige Handlung muss der Zuwiderhandelnde zudem einen Gewinn auf Kosten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt haben, wobei unter den Begriff des Abnehmers nicht nur die Verbraucher sondern alle Marktteilnehmer fallen. Dadurch wird deutlich, dass sich die Sanktionswirkung des Gewinnabschöpfungsanspruches nur gegen besonders gefährliche unlautere Handlungen richtet, nämlich solche mit Breitenwirkung, die tendenziell eine größere Anzahl von Abnehmern betreffen können. Zugleich werden individuelle Wettbewerbsverstöße von dem Abschöpfungsanspruch ausgenommen, etwa die Irreführunganlässlich eines einzelnen Verkaufsgesprächs. In solchen Fällen wäre die Gewinnabschöpfung als Sanktion verfehlt. Die tatbestandliche Anknüpfung an einen größeren Personenkreis als Voraussetzung einer zusätzlichen Sanktion ist im UWG auch nicht systemfremd. So sanktionieren die bisherigen § 4 und § 6c UWG (künftig § 16) Verhaltensweisen, deren besondere Gefährlichkeit gerade daraus resultiert, dass eine größere Anzahl von Verbrauchern von dem Wettbewerbsverstoß betroffen sein kann.

Durch das Merkmal auf Kosten wird klargestellt, dass der Tatbestand nur dann greift, wenn der Gewinnerzielung unmittelbar ein Vermögensnachteil der Abnehmer gegenübersteht. Dazu genügt jede wirtschaftliche Schlechterstellung. Bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Schlechterstellung ist die vom Zuwiderhandelnden erbrachte Gegenleistung zu berücksichtigen. An einem Vermögensnachteil wird es demnach grundsätzlich dann fehlen, wenn der vom Zuwiderhandelnden erzielte Preis völlig angemessen ist und der Abnehmer auch keinen sonstigen Nachteil, beispielsweise in Form von Aufwendungen, die ohne die unlautere Wettbewerbshandlung nicht angefallen wären, erlitten hat. Die Gegenleistung hat indes dann außer Betracht zu bleiben, wenn die Abnehmer hieran kein Interesse haben, mithin eine aufgedrängte Bereicherung vorliegt.

Aktivlegitimiert sind die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten. Mit Blick auf den Sanktionscharakter ist eine Aktivlegitimation des Mitbewerbers (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1) nicht angemessen.

Die Höhe des Anspruches bemisst sich nach dem durch den Wettbewerbsverstoß auf Kosten der Abnehmer erzielten Gewinn. Der Gewinn errechnet sich aus den Umsatzerlösen abzüglich der Herstellungskosten der erbrachten Leistungen sowie abzüglich eventuell angefallener Betriebskosten. Gemeinkosten und sonstige betriebliche Aufwendungen, die auch ohne das wettbewerbswidrige Verhalten angefallen wären, sind nicht abzugsfähig. Ist die Höhe des Gewinns streitig, so gilt die Vorschrift des § 287 ZPO.

Zu Absatz 2

Die Vorschrift regelt das Verhältnis des Gewinnabschöpfungsanspruchs zu den individuellen Ersatzansprüchen. Dabei stellt die Regelung klar, dass die individuellen Schadenersatzansprüche der Abnehmer, aber auch der Mitbewerber, vorrangig zu befriedigen sind. Der Gewinnabschöpfungsanspruch soll gerade verhindern, dass dem Unternehmer der aus dem Wettbewerbsverstoß erzielte Gewinn verbleibt. Soweit jedoch dieser Gewinn durch die Befriedigung der Ansprüche der Abnehmer ausgeglichen ist, ist die zu schließende Schutzlücke nicht mehr gegeben. Entsprechend sind die nach § 9 erbrachten Schadensersatzleistungen oder die Leistungen zur Erfüllung der auf Grund der Zuwiderhandlung entstandenen Ansprüche der Abnehmer bei der Berechnung des Gewinns abzuziehen. Gleiches gilt für Zahlungen auf Grund staatlicher Sanktionen wie zum Beispiel Geldstrafen. Nicht abzugsfähig sind jedoch Kosten der auf Grund der Zuwiderhandlung geführten Rechtsstreitigkeiten, da ansonsten der Zuwiderhandelnde einen Anreiz hätte, sich auf kostenträchtige Prozesse einzulassen.

Satz 2 berücksichtigt die Fallkonstellation, dass der Unternehmer nach erfolgter Befriedigung des Gewinnabschöpfungsanspruches Ansprüche der Mitbewerber oder der Abnehmer befriedigt oder staatliche Sanktionen erfüllt. Da es nicht darauf ankommen kann, in welcher Reihenfolge die Ansprüche gestellt werden, ist konsequenterweise der abgeführte Gewinn in Höhe der nach Abführung geleisteten Zahlungen auf diese Forderungen herauszugeben. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung kann dies über § 767 ZPO geltend gemacht werden.

Zu Absatz 3

Die Fallkonstellation, dass mehrere Berechtigte den Anspruch geltend machen, lässt sich mit Hilfe der Vorschriften des BGB zur Gesamtgläubigerschaft lösen. Nachdem der abgeführte Gewinn letztlich auf Grund der Regelung von Absatz 4 nicht den Anspruchsberechtigten verbleibt, sondern der Staatskasse zukommt, dürfte der Fall, dass es nicht zu einer Einigung der Anspruchsberechtigten darüber kommt, wer den Anspruch geltend macht, allerdings selten vorkommen. Gleichwohl ist eine Regelung auch nicht von vornherein entbehrlich.

Zu Absatz 4

Die Vorschrift bestimmt, dass der abgeschöpfte Gewinn letztlich dem Bundeshaushalt zukommt. Würde der Gewinn bei den Anspruchsberechtigten verbleiben, bestünde die Gefahr, dass der Anspruch aus dem letztlich sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung heraus geltend gemacht würde. Für die Frage einer etwaigen Anspruchsverfolgung sollte aber entscheidend sein, ob durch die unlautere Wettbewerbshandlung die Interessen der Abnehmer erheblich beeinträchtigt werden.

Der Alternativvorschlag, die Gelder einer Stiftung zur Verfügung zu stellen, die die Interessen des Verbraucherschutzes fördert, ist zumindest derzeit problematisch. Die Errichtung einer Stiftung bringt einen nicht unerheblichen Verwaltungsaufwand mit sich. Nachdem der Umfang der Gewinnabschöpfung nicht abzusehen ist, kann nicht entschieden werden, ob sich dieser Aufwand lohnt. Da die Arbeit der Verbraucherschutzverbände zum Teil ohnehin aus öffentlichen Mitteln finanziert wird, ist es angemessen, dass die Gelder dem Bundeshaushalt zufließen.

Satz 2 entspricht der in Absatz 2 Satz 2 getroffenen Regelung. Durch die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht in Satz 3 soll die Abwicklung zwischen der zuständigen Stelle des Bundes und den zur Geltendmachung des Gewinnabschöpfungsanspruchs Berechtigten erleichtert werden. Die Rechenschaftslegung richtet sich nach § 259 BGB.

Zu Absatz 5

Die Pflicht zur Herausgabe des abgeführten Gewinns an den Bundeshaushalt macht es erforderlich, eine zuständige Stelle des Bundes für die Abwicklung der Ansprüche zu bestimmen. Durch die Verordnungsermächtigung soll die Auswahl der Bundesregierung übertragen werden.


II. Stellungnahme des Bundesrates (Seite 29)

1. Vorschlag - 23. Zu § 10 UWG

§ 10 ist aufzuheben oder umfassend zu überarbeiten.

2. Begründung- 23. Zu § 10 UWG

Der Bundesrat hält eine Gewinnabschöpfung oder eine vergleichbare Regelung auf kollektiver Ebene bei qualifizierten Wettbewerbsverstößen für die Fälle, in denen eine Rechtsdurchsetzung durch eine Vielzahl von Geschädigten wegen der relativ niedrigen einzelnen Schadensbeträge nicht wirksam ist oder erwartet werden kann, für grundsätzlich geeignet, auf wirksame Weise Rechtsverletzungen zu unterbinden. Sie erscheint in diesen Fällen auch gerechtfertigt und ordnungspolitisch vertretbar, weil sie einen wettbewerbswidrigen und damit ungerechtfertigten Vorteil neutralisiert. Eine solche Regelung muss aber praktikabel und durch die Gerichte vernünftig zu handhaben sein.

Die Regelung des § 10 UWG-E ist jedoch unausgereift und auch auf Grund der in den Absätzen 2 und 4 enthaltenen komplizierten Abführungs- und Verrechnungspflichten nicht praktikabel.

a) Dem Gläubiger wird bereits die Berechnung des geltend zu machenden Anspruchs in der Regel nicht möglich sein. Unter dem gemäß § 10 Abs. 1 UWG-E herauszugebenden Gewinn ist nach der Begründung des Gesetzentwurfs (S. 24) die Differenz aus den erzielten Erlösen abzüglich der Herstellungskosten und angefallenen Betriebskosten zu verstehen, wobei Gemeinkosten, die auch ohne das wettbewerbswidrige Verhalten angefallen wären, nicht abzugsfähig sein sollen. Dem Gläubiger, der die internen Betriebsverhältnisse des Schuldners in aller Regel nicht kennt, wird es danach nicht möglich sein, zur Höhe des Anspruchs substantiiert vorzutragen. Er wird deshalb in aller Regel zunächst eine Auskunftsklage gegen den Schuldner erheben müssen. Dies führt aber in eine falsche Richtung. Die vorherige Auskunftsklage führt zu einer Verkomplizierung der Prozesse. Außerdem müssten die Anbieter ihre Kalkulationsgrundlagen an einen unübersehbar großen Kreis offen legen. Wenn der Kläger im Einzelfall die Interna des Schuldners ermittelt hat, wäre die Feststellung tragfähiger Grundlagen für eine Schätzung des Gewinns nach § 287 ZPO mit erheblichem Aufwand verbunden und würde in vielen Fällen die Beiziehung von Sachverständigen erfordern.

Hinzu kommt, dass der so ermittelte Gewinn auf Kosten der Abnehmer erzielt sein muss. Es muss also der Vermögensnachteil der Abnehmer von der Klagepartei dargelegt und bewiesen werden. Handelt es sich um individuelle Produkte oder Dienstleistungen, wird sich aber ein präziser objektiver Marktwert häufig nicht oder allenfalls mit Sachverständigenbeweis feststellen lassen. Hierbei wird häufig nur der Rahmen eines Marktpreises feststellbar sein, so dass erzielte Vorteile innerhalb dieses Rahmens nicht nachgewiesen und abgeschöpft werden können.

Jedenfalls wäre die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns in den meisten Fällen äußerst aufwändig und würde die Gerichte erheblich belasten.

Die Aufgabe eines Gewinnabschöpfungsanspruchs kann nicht in der möglichst exakten Ermittlung der auf Kosten der Abnehmer erzielten Gewinne liegen. Vielmehr müsste ein Mechanismus gefunden werden, der mit einer gebotenen Pauschalierung Vorteile abschöpft und eine wirksame Prävention sichert.

Der bereicherungsrechtliche Ansatz („auf Kosten einer Vielzahl von Abnehmern“) sollte aufgegeben werden. Geprüft werden sollten Wege, wie der abzuschöpfende Betrag anhand von Umständen, die für den Gläubiger weitgehend erkennbar oder jedenfalls leicht ermittelbar sind, vom Gericht in relativ freiem Ermessen festgelegt werden kann.

Unklar ist auch der Begriff des Abnehmers. Wenn in der Entwurfsbegründung (S. 23) ausgeführt wird, dass hierunter alle Marktteilnehmer fallen sollen, trifft dies offenkundig nicht zu. Hinzu kommen muss vielmehr, dass sie als Vertragspartner für eine Ware oder Dienstleistung auftreten.

b) Erhebliche rechtssystematische Bedenken bestehen gegen die Regelung des § 10 Abs. 2 UWG-E. Eine Anrechnung erscheint nur gerechtfertigt, soweit Abnehmern ihr Schaden ersetzt worden ist. Nicht vertretbar ist es dagegen, die nach § 9 UWG-E erbrachten Schadensersatzleistungen bei der Berechnung des Gewinns abzuziehen. Der Gewinnabschöpfungsanspruch steht mit dem Anspruch nach § 9 UWG-E in keinem Zusammenhang, der eine solche Anrechnung rechtfertigen würde. Der Schaden des Mitbewerbers nach § 9 UWG-E und der Schaden des Abnehmers im Sinne des § 10 Abs. 1 UWG-E stehen unabhängig nebeneinander. Dies zeigt sich deutlich in Fällen, in denen die Mitbewerber und Abnehmer ihre Schäden jeweils selbst geltend machen können.

Unvertretbar erscheint es auch, dass auf den Gewinnabschöpfungsanspruch Leistungen an den Staat angerechnet werden sollen. Nach der Entwurfsbegründung (S. 24) ist hierbei an Geldstrafen gedacht. Auf diese Weise würden besonders schwerwiegende Verstöße gegen das UWG und damit Straftäter privilegiert. Es erscheint schon vom Strafzweck her unvertretbar, eine verhängte Strafe auf zivilrechtliche Forderungen anzurechnen und gar eine verhängte Strafe vom Gläubiger und vom Staat über die Regelungen in § 10 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 UWG-E dem Straftäter wieder erstatten zu lassen. Der Sinn eines Strafverfahrens würde sich kaum noch erschließen, wenn etwa von vornherein feststeht, dass die zu verhängende Strafe anschließend vom Staat dem Straftäter zu erstatten sein wird. Hierzu führt aber die vorgesehene Regelung, wenn das Strafverfahren nach der Gewinnabschöpfung durchgeführt wird.

c) Abzulehnen sind die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Abs. 4 Satz 2 UWG-E vorgesehenen Rückerstattungspflichten, weil dieser Mechanismus zu kompliziert und schwerfällig ist. Die damit verbundenen gerichtlichen Verfahren führen zu einer unnötigen Belastung der Justiz.

d) Die durch § 10 Abs. 4 UWG-E begründete Pflicht, nach Absatz 1 abgeschöpfte Gewinne an eine staatliche Stelle abzuliefern, macht das gesamte Institut wirkungslos. Die klagebefugten Verbände sowie Industrie- und Handels- bzw. Handwerkskammern werden von der Möglichkeit der Gewinnabschöpfung keinen Gebrauch machen, wenn sie im Unterliegensfall das volle Kostenrisiko tragen, im Falle des Obsiegens aber den Gewinn abführen müssen. Bereits gegenwärtig ist zu beobachten, dass die klagebefugten Verbände von ihren Ansprüchen nach dem Unterlassungsklagengesetz und dem UWG oft nur zögerlich Gebrauch machen, wenn das Prozessrisiko hoch ist. Hieran ändert die Verrechnungsmöglichkeit mit notwendigen Aufwendungen schon deshalb nichts, weil die Vorschrift weitgehend ins Leere greift. Erforderliche Aufwendungen werden nämlich regelmäßig vom Anspruchsgegner zu bezahlen sein. Soweit dieser hierzu nicht verpflichtet ist, wird es bereits an der Erforderlichkeit der Aufwendungen fehlen, etwa bei der Teilabweisung einer Klage.


III. Gegenäußerung der Bundesregierung (Seite 40)

Zu Nummer 23 – zu § 10 UWG

Die Bundesregierung und der Bundesrat stimmen darin überein, dass eine Gewinnabschöpfung bei qualifizierten Wettbewerbsverstößen grundsätzlich geeignet ist, auf wirksame Weise Rechtsverletzungen zu unterbinden, wenn die Rechtsdurchsetzung durch eine Vielzahl von Geschädigten wegen jeweils geringer Schadensbeträge praktisch ausscheidet. Die Bundesregierung teilt aber nicht die Auffassung des Bundesrates, dass § 10 UWG-E in der vorgeschlagenen Fassung nicht praktikabel sei.

Ein Gewinnabschöpfungsanspruch setzt aus Sicht der Bundesregierung zwangsläufig eine konkrete Feststellung des Gewinns im Rahmen von § 287 ZPO voraus. Als Alternative dazu kommt nur in Betracht, den Anspruch zu pauschalieren oder die Bemessung der Höhe in das freie Ermessen des Gerichts zu stellen. Hierbei besteht jedoch die Gefahr, dass der Zuwiderhandelnde über den erzielten Gewinn hinaus belastet wird. Dies würde rechtsstaatlichen Grundsätzen widersprechen. Deshalb ist der gewählte Ansatz vorzuziehen.

Das Verfahren der Gewinnermittlung ist auch im Streitfall durchaus praktikabel. Schon nach derzeit geltendem Recht wird eine Gewinnermittlung in einzelnen Fällen in der Praxis durchgeführt. So stellt etwa der Verletzergewinn eine Möglichkeit der Berechnung des Schadenersatzanspruchs aufgrund einer Verletzung von Marken-, Patent- und Urheberrechten dar. Auch im UWG ist diese Schadenberechnung in den Fällen des Leistungsschutzes und des Geheimnisverrats anerkannt (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, § 19 Rn. 1). Soweit dem Gläubiger die Grundlagen für die Berechnung des Gewinns nicht bekannt sind, hat er in der Regel gegen den Zuwiderhandelnden einen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB. Der Befürchtung, dass hierdurch Betriebsgeheimnisse offenbart werden müssten, kann dadurch begegnet werden, dass das Gericht anordnet, dass die Auskünfte einer zur Verschwiegenheit verpflichteten Person erteilt werden müssen (so genannter Wirtschaftsprüfervorbehalt, vgl. Baumbach/Hefermehl, a. a. O., Einl. UWG Rn. 404). Aufgrund dieser Auskunft kann dann im Einzelfall der Gewinn berechnet werden. Es bestehen bei der Gewinnermittlung demnach keine Schwierigkeiten, die nicht auch bei einer Vielzahl anderer Ansprüche entstehen könnten.

Die vom Bundesrat kritisierte Begrenzung des Anspruchs auf Fälle, in denen auf Kosten der Abnehmer etwas erlangt wurde, ist notwendig, da nur solche Fälle erfasst werden sollen, in denen die Abnehmer übervorteilt wurden. Dies ist in vielen Fällen relativ eindeutig zu bestimmen. Wenn etwa ein Unternehmer zur Wahl einer 0190-Nummer auffordert und dafür eine Leistung verspricht, die dann nicht erbracht wird, so hat er in der Regel den gesamten Gewinn auf Kosten der Abnehmer erzielt.

Soweit der Zuwiderhandelnde auf Grund der Zuwiderhandlung Leistungen an Dritte erbracht hat, schmälern sie seinen Gewinn. Daher ist eine Anrechnung geboten. Die Anrechnung eventueller Strafen ist geboten, weil der Präventionszweck des Gewinnabschöpfungsanspruchs, dass sich unlauteres Verhalten nicht lohnen darf, in diesen Fällen bereits durch die Kriminalstrafe erreicht ist. Die Rückerstattungsansprüche sind erforderlich, da nur so die Fallkonstellation erfasst werden kann, dass der Zuwiderhandelnde nachträglich anrechenbare Leistungen erbringt. Es ist nicht ersichtlich, dass hierdurch die Gerichte über Gebühr belastet würden.

Durch die in § 10 Abs. 4 UWG-E begründete Pflicht, den abgeschöpften Gewinn an eine staatliche Stelle herauszugeben, soll vermieden werden, dass der Anspruch aus dem letztlich sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung heraus geltend gemacht wird. Die vom Bundesrat kritisierte Regelung soll gerade auch das vom Bundesrat verfolgte Ziel erreichen, dass die Gerichte nicht mit einer Vielzahl unnötiger Prozesse belastet werden. Ein finanzieller Anreiz für die klagebefugten Verbände erscheint auch nicht notwendig, da diese von ihrer Klagebefugnis nach dem UWG in der Vergangenheit ausreichend Gebrauch gemacht haben, obwohl ein Verband auch bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen keinerlei finanziellen Anreiz hat.


B. Bericht des Rechtsausschusses - BT-Drucksache 15/2795

Der 6. Ausschuß des Bundestages beschloß dann, folgende leicht geänderte Version (BT-Drucksache 15/2795, Seite 4) dem Bundestag zu empfehlen:

1. Vorschlag (Seite 3)

§ 10 (Gewinnabschöpfung)

Entwurf	Beschlüsse des 6 . Ausschusses
§ 10	§ 10
Gewinnabschöpfung	Gewinnabschöpfung
(1) Wer dem § 3 vorsätzlich zuwiderhandelt und hierdurch auf Kosten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns in Anspruch genommen werden.	(1) Wer dem § 3 vorsätzlich zuwiderhandelt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden.
(2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet der Gläubiger dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück.	(2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet die zuständige Stelle des Bundes dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück.
(3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die §§ 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.	(3) unverändert
(4) Die Gläubiger haben den abgeführten Gewinn nach Abzug der zur Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen an den Bundeshaushalt herauszugeben. Soweit die Gläubiger nach Erfüllung des Anspruchs nach Satz 1 Zahlungen im Sinne von Absatz 2 Satz 2 geleistet haben, wird den Gläubigern der abgeführte Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen aus dem Bundeshaushalt erstattet. Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung sowie die Erfüllung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen und auf Verlangen Rechenschaft abzulegen.	(4) Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen. Sie können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. Der Erstattungsanspruch ist auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt.
(5) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates nicht bedarf, festzulegen, welche Behörde oder sonstige öffentliche Stelle des Bundes zuständige Stelle im Sinne von Absatz 4 ist.	(5) Zuständige Stelle im Sinne der Absätze 2 und 4 ist das Bundesverwaltungsamt, das insoweit der Fachaufsicht des Bundesministeriums der Justiz unterliegt. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates nicht bedarf, die Aufgaben nach den Absätzen 2 und 4 einer anderen Bundesbehörde oder sonstigen öffentlichen Stelle des Bundes zu übertragen.

2. Zur Begründung der Beschlussempfehlung (Seite 21)

Soweit der Rechtsausschuss den Gesetzentwurf unverändert angenommen hat, wird auf die Begründung in der Drucksache 15/1487, S. 15 ff. verwiesen.

Die vom Ausschuss empfohlenen Änderungen des Gesetzentwurfs werden wie folgt begründet:

1. Allgemeines

Mit Änderungsempfehlungen des Rechtsausschusses werden die in der Stellungnahme des Bundesrates enthaltenen Änderungsanregungen und sprachlichen Verbesserungsvorschläge teilweise aufgegriffen. Darüber hinaus erfolgen Änderungen der Regelung des Gewinnabschöpfungsanspruchs, die im Wesentlichen eine Vereinfachung des Verfahrens bezwecken. Der Beispielskatalog unlauterer Wettbewerbshandlungen wird um die menschenverachtende Werbung ergänzt. Daneben erfolgen geringfügige sprachliche oder redaktionelle Änderungen.

Die Änderung der Preisangabenverordnung (PAngV) dient vor allem der Anpassung des Preisangabenrechts an die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb.

2. Im Einzelnen

Zu Kapitel 2

Zu § 10

Zu Abs. 1

Durch die Ersetzung des Begriffs „auf Kosten“ durch die Wörter „zu Lasten“ soll klargestellt werden, dass der Gewinnabschöpfungsanspruch nicht die Ermittlung von einzelfallbezogenen Nachteilen voraussetzt. Vielmehr ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass durch die Zuwiderhandlung bei einer Vielzahl von Abnehmern eine wirtschaftlicheSchlechterstellung eingetreten ist.

Die weitere Änderung regelt, dass der Gewinn direkt an den Bundeshaushalt zu leisten ist. Dies führt zu einer Vereinfachung des Verfahrens, da die Zahlungs- und damit auch eventuelle Rückzahlungswege abgekürzt werden.

Zu Absatz 2

Es handelt sich um eine Folgeänderung auf Grund der Änderung. Wenn der Gewinn direkt an den Bundeshaushalt abgeführt wird, so muss der direkte Zahlungsweg auch für die Rückzahlungsansprüche gelten.

Zu Absatz 4

Es handelt sich um eine Folgeänderung auf Grund der Änderung. Wenn der Gewinn direkt an den Bundeshaushalt abgeführt wird, so müssen dann auch die Anspruchsberechtigten ihren Erstattungsanspruch gegen die zuständige Stelle des Bundes richten können. Durch Satz 3 wird klargestellt, dass der Erstattungsanspruch auf die Höhe des abgeführten Gewinns begrenzt ist. Der Anspruch besteht weiterhin von vornherein nicht, wenn die Geltendmachung des Anspruchs erfolglos war.

Zu Absatz 5

Durch Satz 1 wird das Bundesverwaltungsamt als zuständige Behörde für die Abwicklung der Herausgabe des abgeführten Gewinns an den Bundeshaushalt bestimmt. Das Bundesverwaltungsamt ist eine geeignete Behörde, da es bereits die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagegesetzes (UKlaG) führt und zu erwarten ist, dass gerade diese Einrichtungen von der Klagemöglichkeit zur Geltendmachung des Gewinnabschöpfungsanspruchs Gebrauch machen werden.

Die im Regierungsentwurf vorgesehene Rechtsverordnungsermächtigung bleibt insoweit aufrechterhalten, als die Bundesregierung durch Satz 2 ermächtigt wird, die Zuständigkeitsbestimmung durch Rechtsverordnung zu ändern.

D. Mitteilung des Vorsitzenden des Vermittlungsausschusses - Bundesrat Drucksache 453/04 vom 28. Mai 2004

Der Vermittlungsausschuss hat in seiner 29. Sitzung zu dem vom Deutschen Bundestag am
1. April 2004 beschlossenen

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
-Drucksachen 15/1487, 15/2795, 15/3163 -

das Verfahren ohne Einigungsvorschlag abgeschlossen,

Gemäß § 12 der Gemeinsamen Geschäftsordnung des Bundestages und des Bundesrates für den Ausschuss nach Artikel 77 des Grundgesetzes (Vermittlungsausschuss) gebe ich hiervon Kenntnis.


E. Unterrichtung über die Einspruchszuweisung vom 17. Juni 2004 durch den Deutschen Bundestag - Drucksache 45/3104

Der Deutsche Bundestag hat in seiner 113. Sitzung am 16. Juni 2004 aufgrund des Antrags der Fraktionen SPD und BÃœNDNIS 30, DIE GRÃœNEN - Drucksache 15/3308 - den Einspruch des Bundesrates gegen das

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
- Drucksachen 15/1487, 15/2795 -

mit der nach Artikel 77 Abs. 4 des Grundgesetzes erforderlichen Mehrheit zurückgewiesen.