BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

§ 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung (Regelung seit 01.01.2002 gültig bis vor 13.06.2014, bitte hier klicken zur Änderung)

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,

2. der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat oder

3. besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(Etwaige Ergänzungen zum Originaltext sind blau!)


A. Auszug aus Entwurf BT-Drucksache 14/6040:

Entwurf der Bundesregierung (Seite 3)

1. Vorschlag

15. Die §§ 323 bis 326 werden wie folgt gefasst:

㤠323

Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat und die Frist erfolglos abgelaufen ist, vom Vertrag zurücktreten, es sei denn, dass der Schuldner trotz der Fristsetzung nicht mit dem Rücktritt rechnen musste.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,

2. der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat oder

3. besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(4) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(5) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.


2. Begründung zur Änderung des § 323:

Zu Nummer 15 – Neufassung der §§ 323 bis 326

Vorbemerkung

Mängel des geltenden Rechts

Vom Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind, müssen Ausnahmen gelten, wo die Durchführung des Vertrags wegen einer Pflichtverletzung beeinträchtigt oder verhindert wird. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Lösung vom Vertrag den jeweiligen Vertragspartner hart treffen kann. Deshalb kann nicht jede Pflichtverletzung ausreichend sein, sondern es ist die Schwere der Pflichtverletzung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien zu berücksichtigen. Regelungsbedürftig ist auch die Frage, ob die Aufhebung des Vertrags davon abhängig sein soll, dass die Pflichtverletzung vom Schuldner zu vertreten ist.

Das geltende Recht enthält keine einheitliche Regelung des Rechtsbehelfs „Rücktritt wegen Pflichtverletzung“, sondern regelt in Voraussetzungen, Durchführung und Folgen unterschiedlich ausgestaltete Fälle der Vertragsaufhebung. Für die wichtigsten Störungen steht dabei die Kategorie „Unmöglichkeit“ im Mittelpunkt: Bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit ist der Vertrag nach dem bisherigen § 306 ipso iure nichtig. Bei nicht zu vertretender Unmöglichkeit einer synallagmatischen Hauptpflicht wird nicht nur der Schuldner, sondern auch der Gläubiger als Schuldner der Gegenleistungspflicht frei, bisher § 323 Abs. 1, so dass hinsichtlich der Hauptleistungspflichten eine Art ipso iure Auflösung eintritt. Für den Fall zu vertretender Unmöglichkeit eröffnet bisher § 325 Abs. 1 Satz 1 den Weg zum Rücktritt, wobei nicht nur die in der Praxis seltenen Fälle der naturgesetzlichen Unmöglichkeit hier eingeordnet worden sind.

Bei Verzug mit einer Hauptpflicht eröffnet derzeit § 326 Abs. 1 den Weg zum Rücktritt. Ergänzt werden die bisherigen Rücktrittsmöglichkeiten wegen vollständiger Unmöglichkeit durch Regeln zur teilweisen Unmöglichkeit, die dann zum Rücktritt vom ganzen Vertrag führen kann, wenn die teilweise Erfüllung für den Gläubiger kein Interesse hat, § 325 Abs. 1 Satz 2, § 326 Abs. 1 Satz 3. Rechtsprechung und Wissenschaft haben diese Regelung ergänzt um die Fälle der positiven Forderungsverletzung des Schuldners, die das Festhalten am Vertrag für den Gläubiger unzumutbar macht, die ernsthafte Erfüllungsverweigerung vor Fälligkeit (dogmatisch überwiegend ebenfalls als positive Forderungsverletzung eingeordnet) und die Störung der Erbringung einzelner Raten beim Sukzessivlieferungsvertrag. Zu diesem Kernbestand an Rücktrittsregeln treten Sonderfälle wie der Rücktritt bei Fristüberschreitung im Falle eines relativen Fixgeschäftes, bisher § 361 BGB sowie § 376 Abs. 1 Satz 1 HGB und bei bloßer Terminüberschreitung nach dem bisherigen § 636 Abs. 1 Satz 1, ferner die Aufhebungsmöglichkeiten wegen Mängeln, die als Wandelungsvertrag (auf dessen Abschluss der verletzte Teil Anspruch hat) geregelt, §§ 459, 462, 634 Abs. 1 Satz 3, oder als Kündigung ausgestaltet sind, §§ 651e, 651j.

Die Aufhebungsmöglichkeiten nach geltendem Recht unterscheiden sich zunächst in den Voraussetzungen:

Teilweise muss die Störung im Sinne der §§ 276 ff. zu vertreten sein (insbesondere §§ 325, 326 und im Falle positiver Forderungsverletzung), teilweise reicht die Störung als solche (§ 323, Wandelung bei Kauf- und Werkvertrag, Kündigung wegen Mängeln oder nicht voraussehbarer höherer Gewalt beim Reisevertrag sowie im Falle der Aufhebung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage). Auch hinsichtlich der Schwere der Leistungsstörungen bestehen Unterschiede: Unmöglichkeit wird stets als schwerer Leistungsstörungsfall gesehen, bei positiver Forderungsverletzung kommt es auf die „Zumutbarkeit“ der Fortführung des Vertrags für den anderen Teil an, bei Teilunmöglichkeit auf Fortbestand oder Wegfall seines Interesses, bei Fristüberschreitung auf die Bedeutung des Termins für den Vertrag, die eine Nachfrist erforderlich – § 326 Abs. 1 – oder entbehrlich – § 361 – sein lässt. Aber auch geringfügige Leistungsstörungen können – so die Mangelhaftigkeit der Kaufsache oder Werkleistung – zur Aufhebung führen.

Schließlich sind auch die Folgen einer Vertragsauflösung wegen Leistungsstörungen derzeit verschieden geregelt und teilweise umstritten: Bei ipso facto eintretendem Erlöschen der Hauptpflichten ist nach Bereicherungsrecht abzuwickeln, bei Erlöschen durch Rücktrittserklärung oder Wandelungsvertrag nach den für ein vertragliches Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften der §§ 346 ff. Streitig ist in der Auslegung des bisherigen § 327 Satz 2, ob die haftungserleichternde Verweisung auf Bereicherungsrecht wörtlich zu nehmen ist oder den allgemeinen Rechtsgedanken enthält, dass derjenige, der den Rücktrittsgrund nicht zu vertreten hat, stets (nur) nach Bereicherungsgrundsätzen haftet. Hinzu kommen für bestimmte Aufhebungsfälle Sonderregelungen, etwa bei der Wandelung der Ersatz der Vertragskosten nach § 467 Satz 2.

Die Mängel des geltenden Rechts sind in der außerordentlichen Vielfalt der Voraussetzungen der Vertragsaufhebung, der sie bewirkenden Faktoren und der Unterschiede in den Abwicklungsregeln zu sehen. Die Verschiedenheiten lassen sich kaum durch sachliche Gesichtspunkte rechtfertigen, sondern sind nur durch die historischen Entstehungsbedingungen zu erklären (dazu grundlegend Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, 1975, S. 26 ff., 54 ff. mit eingehender Darstellung der Entstehung des gesetzlichen Rücktrittsrechts). Sie führen immer wieder zu Überschneidungen, die Abgrenzungen erforderlich machen, oder zu Konkurrenzen, für die dann Hilfsregeln entwickelt werden müssen, die im konkreten Fall plausibel sein mögen, bei Anwendung auf den nächsten Fall aber schon zu Bedenken Anlass geben. Ob bei Abweichungen von der vertragsmäßigen Beschaffenheit Nichtleistung – und deshalb Aufhebung über § 326 Abs. 1 – oder mangelhafte Leistung – mit Wandelungsmöglichkeit – gegeben ist, ob Nutzungsbeschränkungen auf Grund öffentlich- rechtlicher Bauplanung zur Wandelung berechtigender Sachmangel oder Rücktritt ermöglichender Rechtsmangel sind, kann die Beurteilung konkreter Fälle ebenso erschweren wie die Frage, ob der Schuldner im Falle grundlegender Veränderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ein Leistungsungsvermögen zu vertreten hat oder nicht.

Hinzu kommt, dass die bisher im Gesetz vorgesehene Ablehnungsandrohung (§§ 283 Abs. 1 Satz 1, 326 Abs. 1 Satz 1) wenig praktikabel ist und häufig unwirksame Fristsetzungen vorkommen (vgl. die Begründung zu § 281 RE).

Eine rechtsvergleichende Umschau bestätigt das bereits zum deutschen Recht wiedergegebene Bild einer großen Vielzahl rechtstechnischer Instrumente zur Lösung des Spannungsverhältnisses von Vertragstreue und Notwendigkeit der Auflösung wegen gravierender Störungen. Am ähnlichsten sind dem deutschen Recht verständlicherweise das schweizerische und österreichische Recht:

Das schweizerische Recht kennt die Nichtigkeit auf Grund anfänglicher objektiver Unmöglichkeit, Artikel 20 Abs. 1 des schweizerischen OR, unterscheidet weiter zwischen zu vertretender und nicht zu vertretender Unmöglichkeit, kennt die Vertragsauflösung nach Nachfristen, Artikel 107 Abs. 1 des schweizerischen OR und die Erfüllungsweigerung als positive Forderungsverletzung (vgl. schw. Bundesgericht, BGE 69 II 243, 244). Wie im deutschen Recht gibt es ein besonderes Regime für Sachmängel.

Im österreichischen Recht finden sich entsprechende Bestimmungen in den §§ 878, 879, 922, 930, 932, 933, 934 und 1167 des österreichischen ABGB.

Das französische Recht regelt in Artikel 1184 Code Civil den Grundtatbestand der Aufhebung synallagmatischer Verträge durch gerichtliche Entscheidung und bedient sich dazu des dogmatischen Hilfsmittels einer als vereinbart unterstellten auflösenden Bedingung für den Fall der Pflichtverletzung des anderen Teils (inexécution); erfasst werden Nichterfüllung, verzögerte Erfüllung und Schlechterfüllung. Zu dem Sonderregime der Haftung für Sachmängel besteht ein schwer überschaubares Konkurrenzverhältnis. Die Rechtsprechung neigt zunehmend dazu, vertragswidrige Beschaffenheit als „inexécution“ zu behandeln.

Im englischen Recht entscheidet sich die Aufhebungsmöglichkeit zunächst danach, ob die verletzte Pflicht als „condition“ des Vertrags oder nur als „warranty“ gewertet werden kann. Daneben gibt es die sog. „innominate terms“ (vgl. Hongkong Fir Shipping Company Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd [1962] 2 Q. B. 26, 70), für deren Verletzung es darauf ankommt, ob der betroffenen Partei damit im Wesentlichen entzogen wird, was ihr als Vorteil aus dem Vertrag zukommen sollte.

Das amerikanische Recht hat sich von der als archaisch empfundenen Unterstellung, die Erfüllung bestimmter Pflichten sei eine „condition“ des Vertrags, zu lösen begonnen und gestattet Vertragsauflösung in Fällen der Unmöglichkeit, aber auch der Undurchführbarkeit, sofern nicht eine Partei für die Durchführbarkeit das Risiko übernommen hat.

Das UN-Kaufrecht geht von einem einheitlichen Aufhebungsgrund des „wesentlichen Vertragsbruchs“ aus, der unabhängig von Vertretenmüssen oder Verschulden des Vertragsteils, der seine Leistung nicht oder nicht richtig erbringen kann, Aufhebung durch gestaltende Erklärung des anderen Teils ermöglicht. Ist zweifelhaft, ob die in Artikel 25 UN-Kaufrecht definierte Schwelle des „wesentlichen Vertragsbruchs“ erreicht ist, kann für die wichtigsten Störungsfälle Nichtzahlung, Nichtleistung der Kaufsache oder Nichtabnahme durch Nachfristsetzung geklärt werden, ob die jeweilige Störung als Aufhebungsgrund ausreicht. Auch die von Unidroit formulierten „Principles for international commercial contracts“ sehen in Artikel 5.2.1 zunächst die Grundregel vor, dass Erschwernisse für den Schuldner nicht von der Bindung an den Vertrag befreien, dass jedoch im Falle einer „fundamental non-performance“ die davon betroffene Partei den Vertrag auflösen könne, Artikel 6.3.1. Die Definition der „fundamental non-performance“ in Artikel 6.3.1 (II) (a) gleicht dabei nahezu völlig Artikel 25 UN-Kaufrecht. Für verzögerte Erfüllung wird das Nachfristsystem vorgesehen, Artikel 6.3.2.

Im Ganzen hat die rechtsvergleichende Analyse von Treitel (in: Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VII, Cap. 16, Remedies for Breach of Contract, dort vor allem no. 147 ff., 155 ff.) nachgewiesen, „the most important principle“ sei, dass „the default attains a certain minimum degree of seriousness“ (a. a. O. no. 161) – ein Grundgedanke, der in den einheitlichen Kaufrechten als die Voraussetzung eines „wesentlichen Vertragsbruchs“ für die Vertragsauflösung festgehalten worden ist (vgl. Artikel 25 UN-Kaufrecht). Durchgangsstation ist dabei in allen Rechtsordnungen die Hilfsvorstellung einer für den Fall der schweren Pflichtverletzung durch den anderen Teil unterstellten auflösenden Bedingung, die im 19. Jahrhundert allein die Vereinbarkeit der Vertragsauflösung mit dem Prinzip „pacta sunt servanda“ als möglich erscheinen ließ (vgl. dazu von Caemmerer, Festschrift Coing, Bd. 2, S. 39: „Musste vom Satz pacta sunt servanda abgewichen werden, so sollte das auf den vermutlichen Parteiwillen gestützt werden können“).

Huber hat in seinem Gutachten „Leistungsstörungen“ vorgeschlagen, die Auflösung des Vertrags durch Rücktritt im Falle von Leistungsstörungen am einheitlichen Kaufrecht zu orientieren. Ein Rücktritt soll nach seinen Vorschlägen stets bei wesentlicher Vertragsverletzung möglich sein, im Übrigen nach Ablauf einer erfolglos gesetzten Nachfrist; der Nachfristfall steht jedoch am Beginn seiner Vorschläge (§§ 326, 326a, ferner § 326c Abs. 1 Satz 3 für Fälle der teilweisen Nichterfüllung, § 326d für Sukzessivlieferungsverträge usw., s. Gutachten S. 677 f., 832 ff.).

Auch in der sonstigen Literatur finden sich Versuche, die den verstreuten und divergierenden Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zugrunde liegenden Vorstellungen und Wertungen auf ein einheitliches Prinzip zurückzuführen (vgl. Schlechtriem, Aufhebung des Vertrags als Rechtsbehelf bei Leistungsstörungen, Festschrift Müller-Freienfels 1986, S. 525 ff.).

Lösungsansatz der Schuldrechtskommission

Die Schuldrechtskommission hatte parallel zur Regelung im Schadensersatz in § 323 KE einen einheitlichen Tatbestand für die Vertragsauflösung von gegenseitigen Verträgen bei Pflichtverletzung vorgeschlagen. § 323 Abs. 1 KE knüpft an den zentralen Begriff der Pflichtverletzung an. Er stellt anders als das geltende Recht nicht darauf ab, ob eine synallagmatische oder eine andere Pflicht verletzt worden ist, ob die Pflichtverletzung durch Nichtleistung wegen Unmöglichkeit oder auf Grund einer Leistungsverweigerung geschieht, ob Unmöglichkeit oder Verzug vorliegen oder ob eine sonstige Vertragsstörung durch Schlechterbringung der Hauptleistung oder Verletzung von Nebenpflichten zu beurteilen ist. Der von der Schuldrechtskommission vorgeschlagene § 323 erfasste deshalb die im geltenden Recht in §§ 325, 326 geregelten Fälle, aber auch die bisher als Wandelung geregelte Auflösung von Verträgen wegen Mängeln eines Leistungsgegenstandes oder den von der Rechtsprechung entwickelten Rücktritt wegen positiver Forderungsverletzung.

Neben dieser Vereinheitlichung des Rücktrittstatbestandes liegt die wesentliche Änderung des Kommissionsvorschlags gegenüber dem geltenden Recht darin, dass es für den Rücktritt wegen Pflichtverletzung nicht mehr darauf ankommen soll, ob der vertragsbrüchige Teil die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Der Gläubiger soll den Vertrag auch auflösen können, wenn die Pflichtverletzung vom Schuldner nicht zu vertreten ist. § 323 KE deckt damit auch den im bisherigen § 323 geregelten Fall der vom Schuldner nicht zu vertretenden Möglichkeit ab. Voraussetzung für den Rücktritt ist nach § 323 Abs. 1 KE, dass der Gläubiger dem Schuldner eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt und dieser mit dem Rücktritt rechnen musste. In bestimmten Fällen soll von dem Erfordernis der Fristsetzung abgesehen werden, § 323 Abs. 2 KE. Ein Rücktritt soll gemäß § 323 Abs. 3 KE in bestimmten Fällen, insbesondere gemäß § 323 Abs. 3 Nr. 1 KE dann ausgeschlossen sein, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

Die dritte wesentliche Veränderung gegenüber dem geltenden Recht, die die Schuldrechtskommission vorgeschlagen hat, ist die Beseitigung der Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz, die in § 327 KE ihren Niederschlag fand. Schadensersatz soll danach neben dem Rücktritt verlangt werden können. Schadensersatz wegen Nichtausführung des Vertrags soll der Gläubiger nach dieser vorgeschlagenen Vorschrift nur verlangen können, wenn er zuvor vom Vertrag zurückgetreten ist.

Lösungsansatz des Entwurfs

Diesen Grundansatz der Schuldrechtskommission übernimmt der Entwurf weitgehend. Er enthält allerdings auch einige nicht unerhebliche Abweichungen.

Das betrifft zunächst die objektive Unmöglichkeit. Ähnlich wie bei der Befreiung von der Primärleistung in § 275 KE sieht § 323 KE für den Fall der unmöglichen Leistung keine Leistungsbefreiung kraft Gesetzes vor, wie dies im geltenden § 323 der Fall ist. Der Gläubiger wird nach dem Kommissionsentwurf von der Gegenleistung vielmehr nur befreit, wenn er von dem Vertrag zurücktritt, wofür in diesem Fall allerdings keine Fristsetzung erforderlich wäre, § 323 Abs. 2 Nr. 1 KE. Im Schrifttum ist kritisiert worden, dass der Weg des Rücktritts und das Absehen von der Fristsetzung technisch zu kompliziert sei, wenn von vornherein feststehe, dass die Leistung nicht erbracht werden könne.

§ 323 Abs. 1 KE stellte mit dem Erfordernis der Fristsetzung eine Voraussetzung auf, die in den Fällen der Unmöglichkeit von vornherein keinen Sinn mache.

Es ist deshalb vorgeschlagen worden, es insoweit bei dem geltenden Recht zu belassen.

Dieses Anliegen greift der Entwurf auf, indem er in § 326 für den Fall der Unmöglichkeit eine Befreiung kraft Gesetzes von der Verpflichtung zur Erbringung der Gegenleistung zu einer unmöglich geworden Leistung vorsieht. § 326 RE fasst dabei die geltenden §§ 323 und 324 zusammen. § 323 KE fasst alle Rücktrittssituationen in einer einheitlichen Norm zusammen. Dieser Ansatz hat im Schrifttum wegen seines hohen Abstraktionsgrades Kritik erfahren, weil die Norm über die Ausnahmen in ihren Absätzen 2 und 3 doch wieder unterschiedliche Regelungen für einzelne Leistungsstörungssituationen über Ausnahmeregelungen von dem Prinzip in Absatz 1 bereitstellen müsse. Damit – so die Kritik – werde die mit der Norm auf einem hohen Abstraktionsniveau angestrebte Vereinheitlichung der Leistungsstörungstatbestände letztlich in der Sache doch nicht erreicht. § 323 Abs. 1 KE enthalte deshalb nur scheinbar ein allgemeines, auf alle Arten von Leistungsstörungen gleichermaßen anwendbares Prinzip. Für den Rechtsanwender sei es zweckmäßiger, wenn er die Voraussetzungen für den Rücktritt in den typischen Leistungsstörungssituationen unmittelbar aus den gesetzlichen Rücktrittstatbeständen ablesen könne. Diesem Anliegen trägt der Entwurf Rechnung. Er sieht anders als der Kommissionsentwurf nicht mehr nur einen einzigen Rücktrittstatbestand, sondern je einen Rücktrittstatbestand für den Fall des Verzugs und der Schlechterfüllung (§ 323 RE) und den Rücktritt wegen Verletzung einer sonstigen Pflicht (§ 324) sowie einen Tatbestand für die Befreiung von der Gegenleistung kraft Gesetzes im Fall der Unmöglichkeit der Leistung (§ 326) vor.

Allerdings sei an dieser Stelle betont, dass aus dem einheitlichen Rücktrittstatbestand des § 323 KE lediglich die soeben genannten Fälle von Nebenpflichtverletzungen (§ 324 RE) und von Unmöglichkeit der Leistung (§ 326 RE) herausgenommen und tatbestandlich verselbständigt werden.

Diese Fälle stellen auch nach dem Kommissionsentwurf Ausnahmen von dem Grundsatz des § 323 Abs. 1 KE dar:

Die Nebenpflichtverletzung, weil auch nach dem Kommissionsentwurf ein hierauf gestützter Rücktritt ganz parallel zu § 324 RE an die zusätzliche Voraussetzung der Unzumutbarkeit geknüpft sein soll (§ 323 Abs. 3 Nr. 2 KE), und die Unmöglichkeit, weil auch nach dem KE ein Rücktritt dann ganz parallel zu § 326 RE sofort und ohne Fristsetzung möglich sein sollte (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 KE). Im Übrigen bleibt der in einer starken Vereinheitlichung der Rücktrittsvoraussetzungen liegende Effekt des § 323 Abs. 1 KE in diesem Entwurf erhalten. Insbesondere wird der Rücktritt künftig in allen Fällen möglich sein, ohne dass es darauf ankommt, ob der Schuldner den Rücktrittsgrund zu vertreten hat.

Der Entwurf folgt dem Kommissionsentwurf auch in dem Grundanliegen, die Alternativität zwischen Rücktritt und Schadensersatz zu beseitigen. Der Kommissionsentwurf macht allerdings den Schadensersatz „wegen Nichtausführung des Vertrags“ („großer Schadensersatz“) in § 327 KE davon abhängig, dass der Gläubiger vorher vom Vertrag zurücktritt. Das hätte zu einem nicht ganz einfach zu durchschauenden Nebeneinander von Schadensersatz statt der ausgebliebenen Leistung und Schadensersatz „wegen Nichtausführung des Vertrags“ mit jeweils unterschiedlichen Voraussetzungen geführt. Ursache hierfür war der Umstand, dass die Voraussetzungen für den Rücktritt etwas anders ausgestaltet waren als die Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung. Hätte man den Schadensersatz statt der Leistung in jedem Fall des Rücktritts zugelassen, hätten die Rücktrittsausschlüsse des § 323 Abs. 3 KE leicht dadurch umgangen werden können, dass der Gläubiger – anstatt zurückzutreten – wie bisher Schadensersatz statt der Leistung in der Form des großen Schadensersatzes wählt, bei dem traditionell die Schadensersatz- und Rücktrittsfolgen kombiniert werden können. Dies veranlasste die Schuldrechtskommission dazu, den Schadensersatz wegen Nichtausführung des Vertrags in ihren Vorschlägen von dem vorherigen Rücktritt abhängig zu machen.

In der Wissenschaft, vor allem aber auch in der Praxis ist dieses Modell als schwer durchschaubar und kompliziert abgelehnt worden. Der Entwurf greift diese Kritik auf und schlägt deshalb vor, dass grundsätzlich immer neben dem Rücktritt Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden kann und dass das Verlangen von Schadensersatz statt der ganzen Leistung („großer Schadensersatz“) nicht von der vorherigen Erklärung des Rücktritts abhängig ist. Um diese Lösung zu erreichen, mussten die Voraussetzungen für den Rücktritt und die Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung inhaltlich angeglichen und aufeinander abgestimmt werden. Sie sind jetzt im Wesentlichen identisch. Es gibt lediglich einen Unterschied, und zwar beim Fixgeschäft. Dieses erlaubt nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 RE (der inhaltlich § 323 Abs. 2 Nr. 2 KE entspricht) den Rücktritt ohne Fristsetzung. Schadensersatz ist nach § 281 Abs. 2 RE nur möglich, wenn zusätzlich eine Frist gesetzt worden ist.

Dies entspricht in der Sache dem geltenden § 361 und ist unter dem Gesichtspunkt eines Zwangs zum vorherigen Rücktritt unproblematisch, weil die Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung in diesem Fall strenger sind als die Voraussetzungen für den Rücktritt vom Vertrag. Damit können die Voraussetzungen für den Rücktritt jedenfalls nicht durch das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung umgangen werden.


Zu § 323 – Rücktritt wegen nicht oder vertragsgemäß erbrachter Leistung

Zu Absatz 1

§ 323 RE regelt den Rücktritt nur wegen bestimmter Verletzungen von Pflichten aus einem gegenseitigen Vertrag. Es muss sich also um Verträge handeln, bei denen die wechselseitigen Leistungen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.

Für Bürgschaften, Aufträge und andere Verträge, bei denen ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis nicht besteht, gilt § 323 nicht. Hier greifen nur die §§ 275 ff. ein.

Nicht erforderlich ist, dass die verletzte Pflicht im Synallagma steht.

Damit geht § 323 RE wie § 323 KE über die geltenden §§ 325, 326 hinaus, doch hat die Rechtsprechung durch großzügige Auslegung des derzeitigen § 326 (vgl. BGH, NJW 1988, 1778 ff., s. aber auch BGH, NJW 1990, 2376) und die Zulassung eines Rücktritts wegen positiver Forderungsverletzung die Rücktrittsmöglichkeiten bereits erheblich erweitert und stellt nicht mehr entscheidend auf den synallagmatischen Charakter der verletzten Pflicht ab.

Anders als § 323 KE erfasst § 323 RE nicht jede Pflichtverletzung aus einem gegenseitigen Vertrag. Vielmehr wird hier nur der Rücktritt wegen Verzögerung der Leistung und wegen Schlechtleistung erfasst. Das entspricht hinsichtlich der verletzten Pflicht den Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 Satz 1 RE für den Schadensersatz statt der Leistung.

Absatz 1 erfasst zunächst den Fall, dass die Leistung nicht erbracht worden ist. Nichterbringung der Leistung ist hier in gleichem Sinne zu verstehen wie in der parallelen Schadensersatznorm des § 281 Abs. 1 Satz 1 RE. Erfasst ist hier nur die Verzögerung der Leistung. Rein sprachlich könnte der Begriff Nichterbringung der Leistung auch das auf einem der Fälle des § 275 Abs. 1 oder 2 beruhende dauernde Ausbleiben der Leistung erfassen. Dies wird hier aber nicht angesprochen. Das folgt daraus, dass § 326 RE diesen Fall speziell und in einigen Punkten abweichend regelt. § 323 Abs. 1 RE setzt deshalb die Nachholbarkeit der Leistung voraus, weil er eine Fristsetzung verlangt, die bei einer nicht nachholbaren Leistung sinnlos wäre.

§ 323 Abs. 1 RE verzichtet darauf, den Verzug des Schuldners als Voraussetzung für das Rücktrittsrecht des Gläubigers ausdrücklich zu nennen. Es kommt deshalb nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 286 RE vorliegen. Die Leistung muss lediglich fällig und zum vertraglich versprochenen Zeitpunkt nicht erbracht worden sein. Hierzu gelten dieselben Erwägungen, die bereits in der Begründung zu § 281 Abs. 1 Satz 1 RE ausgeführt wurden. Auf die weiteren Merkmale des Verzugs kann verzichtet werden, weil der Rücktritt erst möglich wird, wenn dem Schuldner eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt und diese erfolglos verstrichen ist.

Es ist erwogen worden, in § 323 Abs. 1 RE ähnlich wie im geltenden § 326 die förmlichen Voraussetzungen des Verzugs zu verlangen. Es würde sich dann aber die Frage stellen, wie sich die regelmäßige Voraussetzung des Verzugs, nämlich die Mahnung (§ 286 Abs. 1 RE) und die nach § 323 Abs. 1 erforderliche Fristsetzung zueinander verhalten. Ähnlich wie im bisherigen § 326 müsste die Mahnung mit der Fristsetzung verbunden werden können. Anderenfalls wäre der Gläubiger gehalten, dem vertragsbrüchigen Schuldner zwei Mal Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, zunächst durch Mahnung und nachfolgend bei deren Erfolglosigkeit nochmals im Rahmen einer Fristsetzung. Hierfür gibt es keinen sachlichen Grund. Können aber Mahnung und Fristsetzung ohnehin miteinander verbunden werden, dann kann auf das Erfordernis der Mahnung für den Rücktritt verzichtet werden. Eine eigenständige Bedeutung der Mahnung wäre nämlich nicht erkennbar. Vielmehr ist ohnehin – wie in der Begründung zu § 281 Abs. 1 Satz 1 RE bereits ausgeführt – eine Fristsetzung, die einerseits so deutlich ist, dass der Schuldner sich nicht auf die Ausnahmen in § 281 Abs. 1 Satz 2 RE oder in § 323 Abs. 1 a. E. RE berufen kann, andererseits aber keine, auch nicht eine „befristete“ Mahnung darstellt, kaum vorstellbar. Es kommt hinzu, dass auf das Verschulden des Schuldners, das nach § 286 Abs. 4 RE wie bisher Voraussetzung für den Eintritt ist, im Rahmen des § 323 Abs. 1 RE ohnehin nicht abgestellt werden könnte, weil der Rücktritt unabhängig davon möglich sein soll, ob der Schuldner das Ausbleiben der ihm obliegenden Leistung zu vertreten hat. Die sachliche Rechtfertigung für die Rücktrittsmöglichkeit des Gläubigers gemäß § 323 Abs. 1 RE liegt darin, dass der Schuldner die von ihm geschuldete Leistung nicht oder jedenfalls nicht so wie geschuldet erbringt, welchen Grund auch immer dies haben mag. Das rechtfertigt es, allein darauf abzustellen, dass eine dem Schuldner gesetzte angemessene Frist ergebnislos abgelaufen ist.

§ 323 Abs. 1 RE regelt den Rücktritt nicht nur im Fall der Leistungsverzögerung, sondern auch im Fall der Schlechterfüllung. Die Schlechterfüllung bringt die Vorschrift – wie schon § 281 Abs. 1 Satz 1 RE – mit den Worten „nicht vertragsgemäß erbracht“ zum Ausdruck. Aus welchen Gründen die Leistung nicht vertragsgemäß ist, ist für die Anwendung von § 323 Abs. 1 RE ebenso wie bei § 323 Abs. 1 KE unerheblich. Die Schlechtleistung kann auf der Verletzung einer Haupt-, sie kann aber auch auf der Verletzung einer Nebenleistungspflicht beruhen. Beides wird gleich behandelt. Maßgeblich ist allein der erfolglose Ablauf einer vom Gläubiger dem Schuldner gesetzten angemessenen Nachfrist.

Dem Wortlaut nach würde § 323 Abs. 1 RE auch den Fall erfassen, dass schlecht geleistet, die Nacherfüllung aber von Anfang an unmöglich ist oder im weiteren Verlauf der Vertragsabwicklung unmöglich wird. Das entspricht aber nicht der Struktur der §§ 323 ff. RE. § 323 setzt, wie sich aus dem Erfordernis der Fristsetzung ergibt, voraus, dass die Leistung nachholbar ist. Eine Fristsetzung ist aber sinnlos, wenn die Nacherfüllung vom Schuldner aus einem der in § 275 RE genannten Gründe nicht erbracht werden kann. Dasselbe gilt, wenn sich während des Laufs einer zunächst gesetzten Nachfrist die Unmöglichkeit herausstellt. Dann kann es für das Rücktrittsrecht des Gläubigers nicht darauf ankommen, dass er aus „formalen“ Gründen den Ablauf der gesetzten Frist abwartet. Die Fälle der Unmöglichkeit sind nach der Struktur der §§ 323 ff. RE in § 326 RE erfasst. Aus diesem Grund ist der Fall, dass die Nacherfüllung von Anfang an unmöglich ist oder später unmöglich wird, in § 326 Abs. 1 Satz 3 RE speziell geregelt. Diese Regelung geht als spezieller der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 RE vor, verweist allerdings auf die Rücktrittsmöglichkeit aus § 323 RE, der aber nur entsprechend anwendbar ist. § 326 Abs. 1 Satz 3 RE dient deshalb in erster Linie der Klarstellung, dass auch bei Schlechtleistung im Falle der Unmöglichkeit der Nacherfüllung der Rücktritt möglich ist, sich dies im Einzelnen nach § 323 RE richtet und eine in diesem Fall sinnlose Fristsetzung nicht erforderlich ist.

Nach § 323 Abs. 1 RE setzt der Rücktritt voraus, dass der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und diese Frist erfolglos verstrichen ist. Die Vorschrift unterscheidet sich deshalb in einem wesentlichen Punkt von dem geltenden § 326. Danach ist neben der Fristsetzung auch eine Ablehnungsandrohung erforderlich. Auf diese zusätzliche Ablehnungsandrohung soll ebenso wie im Zusammenhang mit dem Schadensersatz aus § 281 Abs. 1 Satz 1 RE verzichtet werden. Die Motive sind dieselben, weshalb zunächst auf die zu § 281 Abs. 1 RE erfolgte Begründung Bezug genommen werden kann. Die Ablehnungsandrohung hat sich immer wieder als unberechtigtes Hindernis für den vertragstreuen Gläubiger erwiesen, wie bereits zu § 281 Abs. 1 RE näher ausgeführt.

Es ist die Frage aufgeworfen worden, ob das Absehen von einer Ablehnungsandrohung und das bloße Bestehen auf einer Fristsetzung die Schwelle für den Rücktritt nicht zu sehr absenkt. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Rücktritt anders als früher nicht mehr davon abhängt, dass der Schuldner den Rücktrittsgrund zu vertreten hat. Im Ergebnis ist diese Frage aber zu verneinen. Der Schuldner hat nämlich in der Situation des § 323 Abs. 1 RE eine fällige Leistung zum versprochenen Zeitpunkt nicht erbracht.

Wenn er in dieser Lage von dem Gläubiger unter Setzung einer angemessenen Frist zur Leistung aufgefordert wird, muss er damit rechnen, dass diese Aufforderung auch Folgen hat. Es verhält sich hier ganz ähnlich wie mit der Mahnung, die jeder Schuldner auch ohne besonderen Zusatz ernst zu nehmen hat.

Das Verhalten des Gläubigers kann allerdings durchaus Zweifel an der Ernsthaftigkeit einer Fristsetzung aufkommen lassen. Das ist aber nicht die Regel, sondern seltene Ausnahme. Es kann deshalb nicht richtig sei, dass der Gläubiger – wie beispielsweise im Kommissionsentwurf vorgesehen – immer die Ernsthaftigkeit der von ihm ausgesprochenen Fristsetzung darlegen und ggf. auch beweisen muss. Es ist vielmehr Sache des Schuldners, darzulegen und zu beweisen, dass die Fristsetzung seines Gläubigers ausnahmsweise keine Veranlassung gab, mit dem Rücktritt oder dem Schadensersatz zu rechnen. Absatz 1 folgt deshalb dem Regelungsmuster des § 281 Abs. 1 Satz 2 RE und sieht diesbezüglich nur einen als Ausnahme formulierten Zusatz vor („es sei denn“). Der Gläubiger muss lediglich eine Frist setzen. Er braucht keine besondere Ablehnungsandrohung oder anderen Maßnahmen zu ergreifen, um die Ernsthaftigkeit dieser Fristsetzung zu unterstreichen. Er muss insbesondere auch nicht androhen oder sonst erkennen lassen, ob er Schadensersatz, Rücktritt oder beides in Anspruch zu nehmen gedenkt. Der Schuldner hat lediglich die Möglichkeit darzulegen, dass die konkret ausgesprochene Fristsetzung ihm keine Veranlassung gab, mit dem Rücktritt zu rechnen.

Diese Gestaltung fügt sich auch in die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ein. Diese gibt dem Käufer das Recht, vom Vertrag zurückzutreten, wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nachbessert bzw. Ersatz liefert. Das erlaubt es zwar, von dem Käufer die Setzung einer Frist zu verlangen. Diese Fristsetzung darf und soll nach dem Entwurf aber nicht zu einer Hürde werden, an der er aus formalen Gründen scheitert. Hieran wird sich die Auslegung und Anwendung der Vorschrift ausrichten müssen.

Nach dem bisherigen § 326 kann der Gläubiger nach erfolgter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bei Ausbleiben der Leistung nur noch Sekundäransprüche geltend machen, aber nicht mehr Erfüllung verlangen, § 326 Abs. 1 Satz 2 a. E. Diese Regelung ist für den Gläubiger ungerecht. Er muss sich in der Sache bereits mit der Fristsetzung für die Sekundäransprüche und gegen den Leistungsanspruch entscheiden, ohne die dafür erforderliche Entscheidungsgrundlage zu haben. Er weiß nicht, wie es nach Ablauf der Frist um die Leistungsfähigkeit des Schuldners bestellt ist. Er kann nicht beurteilen, ob es nach Ablauf der Frist sinnvoll ist, den Schuldner auf Schadensersatz oder auf Erfüllung in Anspruch zu nehmen oder ob es geraten wäre, in diesem Fall vom Vertrag zurückzutreten. Deshalb sieht § 323 Abs. 1 RE hier eine Änderung vor. Der Gläubiger kann auch nach ergebnislosem Ablauf der Frist weiterhin Erfüllung verlangen. Erst mit der gestaltenden Wirkung der Rücktrittserklärung, die das Schuldverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis umwandelt, erlischt der Anspruch auf die Leistung. Damit besteht auch insoweit – wie bereits zu § 281 Abs. 3 RE erörtert – eine Parallele zwischen dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und dem Rücktritt.

Das bedeutet für den Schuldner eine gewisse Unsicherheit. Bis sich der Gläubiger entschieden hat, muss er sich sowohl auf Erfüllung als auch auf Sekundäransprüche einstellen. Um diese Unsicherheit etwas zu mildern, hatte die Schuldrechtskommission in § 323 Abs. 5 KE vorgeschlagen, dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, den Gläubiger eine Frist zur Ausübung seiner Wahl zu setzen. Diese Frist würde allerdings nach den Vorstellungen der Schuldrechtskommission nicht zu einer Beschränkung der Wahlmöglichkeiten des Gläubigers, sondern lediglich dazu führen, dass der Gläubiger, der sein Wahlrecht nicht ausgeübt hat, nur zurücktreten kann, wenn er dem Schuldner eine erneute Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Der Entwurf übernimmt dieses Modell wie auch schon den § 283 Abs. 4 KE zum Schadensersatz statt der Leistung nicht. Es führt letztlich nicht zu einer Entscheidung. Im Übrigen ist die Unsicherheit dem Schuldner auch zuzumuten. Er ist immerhin vertragsbrüchig und hat in der Rücktrittssituation auch regelmäßig eine Frist zur Nacherfüllung ergebnislos verstreichen lassen. Er muss es deshalb hinnehmen, dass der Gläubiger innerhalb eines gewissen Zeitraums zwischen den verschiedenen Rechtsbehelfen wählen kann. Ähnlich wie beim Schadensersatz ist diese Unsicherheit aber begrenzt. Ist der Gläubiger zurückgetreten, dann ist er – wie ausgeführt – an diese Wahl gebunden. Schließlich kann der Schuldner die Unsicherheit jederzeit dadurch beenden, dass er die geschuldete Leistung erbringt.

Zu Absatz 2

Die Fristsetzung ist sachlich gerechtfertigt und deshalb von § 323 Abs. 1 RE vorgesehen, wenn die Nacherfüllung möglich und der Schuldner grundsätzlich nacherfüllungsbereit ist. Es gibt allerdings Sondersituationen, in denen eine Fristsetzung trotz Nachholbarkeit der Leistung keinen Sinn macht. Diese Fälle werden in § 323 Abs. 2 RE aufgeführt.

Sie decken sich im Wesentlichen mit den Fällen, in denen nach § 281 Abs. 2 RE eine Fristsetzung auch beim Schadensersatz entbehrlich ist. Eine Abweichung liegt allein in § 323 Abs. 2 Nr. 2 RE, der beim Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 RE keine Entsprechung hat.

Nach Nummer 1 ist eine Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung ist auch in der Auslegung des bisherigen § 326 als Tatbestand anerkannt, in denen eine Fristsetzung entbehrlich ist. Für die Qualifikation eines Verhaltens als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung kann weiterhin auf die zu § 326 bzw. zur positiven Forderungsverletzung im Zusammenhang mit § 326 entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Die Einordnung der Erfüllungsverweigerung als positive Forderungsverletzung oder als Fall des geltenden § 326 wird künftig entbehrlich. Entsprechende Fälle sind auch bislang schon bei der Entbehrlichkeit der Mahnung anerkannt. Der Nummer 1 entspricht deshalb auch § 286 Abs. 2 Nr. 3 RE.

Nummer 2 regelt den Fall des einfachen Fixgeschäftes. Abweichend von dem bisherigen § 361, aber entsprechend § 376 HGB, wird jedoch nicht nur eine Auslegungsregel –„im Zweifel“ – formuliert, sondern ein gesetzliches Rücktrittsrecht wegen Pflichtverletzung durch Terminüberschreitung. Die Abweichung von der Regelung des Bürgerlichen Gesetzbuchs dürfte freilich gering sein, da auch das sofortige Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 RE abdingbar ist, jedenfalls in Individualvereinbarungen. Die von der Rechtsprechung zur Bewertung einer Terminangabe als „fix“ im Sinne des bisherigen § 361 verwendete Formel, dass der Vertrag auf Grund der Terminvereinbarung mit der Einhaltung des Leistungstermins „stehen oder fallen“ sollte (RGZ 51, 347 ff.), wird im Entwurf mit der Formulierung festgeschrieben, dass „der andere Teil im Vertrag den Fortbestand seines Erfüllungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Erfüllung gebunden hat“. Nach der Rechtsprechung zu den geltenden §§ 361 BGB, 376 HGB muss sich diese Bindung des Erfüllungsinteresses an die Einhaltung eines bestimmten Termins aus dem Vertrag oder aus den objektiven Umständen ergeben (vgl. RGZ a. a. O. „Eine ausdrückliche dahin gehende Vereinbarung … (oder) aus den Umständen ein Wille in diesem Sinne …“; vgl. auch BGH, NJW-RR 1989, 1373; BGH, NJW 1990, 2065, 2067). Bei dieser Vorschrift wird davon ausgegangen, dass durch die Bindung des Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung „im Vertrag“ auch hinreichend deutlich ist, dass die entscheidenden Umstände für den Schuldner bekannt sein müssen.

Nummer 3 ist als Auffangtatbestand für die in den Nummern 1 und 2 nicht erfassten Fälle konzipiert und soll den Gerichten entsprechende Bewertungsspielräume geben. Er deckt auch die bisher in § 326 Abs. 2 geregelten Fälle, soweit nicht das besondere Interesse durch Bestimmung eines Liefertermins oder einer Lieferfrist bereits im Vertrag so herausgehoben worden ist, dass von einem Fixgeschäft ausgegangen werden kann. Allerdings dürfte in den Fällen der bisherigen §§ 326 Abs. 2 und 634 Abs. 2 das Interesse des verletzten Gläubigers im Vordergrund stehen. Wird der verspätet gelieferte Dünger für die Feldbestellung unverwendbar (vgl. RG, JW 1920, 47), Saisonware unverkäuflich (BGH LM § 326 (Ed) Nr. 3), ein Exportgeschäft undurchführbar, weil der ausländische Käufer wegen des Lieferverzugs keine Importlizenz mehr bekommen kann (BGH, WM 1957, 1342, 1343 f.), dann wird der Interessewegfall wohl ohne Rücksicht auf die Interessen des säumigen Teils festzustellen sein.

Gewöhnlich werden die Umstände, die eine Fristsetzung nach Absatz 2 entbehrlich machen, gegeben sein, bevor der Gläubiger eine Frist setzt. Es ist allerdings auch möglich, dass der Gläubiger zunächst eine Frist setzt, dann aber beispielsweise der Schuldner die Leistung endgültig und ernsthaft verweigert. Es ist erwogen worden, dies ausdrücklich in dem Sinne zu regeln, dass der Gläubiger dann ungeachtet der noch laufenden Frist sofort zurücktreten kann. Im Entwurf wird von einer Regelung indes abgesehen, weil diese Rechtsfolge selbstverständlich ist.

Zu Absatz 3

Nach dem Wortlaut des geltenden Rechts hätte der Gläubiger in dem Fall, dass vor Fälligkeit eine unbehebbare Leistungshinderung droht oder der Schuldner unmissverständlich und endgültig Leistungsweigerung ankündigt, an sich keine Möglichkeit zum Rücktritt, da eine zu vertretende Verletzung der fraglichen Leistungspflicht noch nicht vorliegt.

Um ein unzumutbares Abwarten des Fälligkeitszeitpunktes in solchen Situationen vermeiden zu können, gestatten Rechtsprechung und Literatur seit langem den Rücktritt auch schon vor Fälligkeit. Die dogmatische Grundlage der Rechtsbehelfe bei diesem sog. vorweggenommenen Vertragsbruch ist streitig; überwiegend wird – vor allem im Fall der ernsthaften Erfüllungsweigerung – darin eine positive Forderungsverletzung gesehen. Das Ergebnis entspricht der Regelung in den einheitlichen Kaufrechten – früher Artikel 76 EKG, jetzt Artikel 72 Abs. 1 UN-Kaufrecht.

Zu Absatz 4

Zu Satz 1

Absatz 4 Satz 1 regelt den Fall, dass der Schuldner einer teilbaren Leistung nicht mit der ganzen Leistung, sondern lediglich mit einzelnen Teilen säumig geblieben ist. In einem solchen Fall kann der Gläubiger nicht auf die Alternative beschränkt sein, entweder den Vertrag ganz aufzuheben oder den Vertrag ganz durchzuführen. Oft ist es die sinnvollere Lösung, den Vertrag auf die durchführbaren oder durchgeführten Teile zu beschränken. Bei Sukzessivlieferungsverträgen ist eine solche Beschränkung bzw. Beschränkbarkeit des Rücktritts anerkannte Regel. Andererseits kann es auch Fälle geben, in denen dem Gläubiger eine Beschränkung auf die teilweise Durchführung des Vertrags nicht zugemutet werden kann.

Der Regelung dieser Fälle dient § 323 Abs. 4 Satz 1 RE. Dabei stellt sich die Frage, ob die Leistung von einzelnen Teilen einer teilbaren Leistung zu einer Minderung der Gegenleistung führen oder ob die Möglichkeit eines Teilrücktritts eröffnet werden soll. Minderung wegen einer nur teilweisen Leistungsstörung hätte der Regelung des § 323 Abs. 1 Halbsatz 2 des geltenden Rechts, Rücktritt vom ganzen Vertrag oder nur vom gestörten Teil je nach Ausmaß der Interesseverletzung hätte der Regelung der §§ 325 Abs. 1 Satz 2, 326 Abs. 1 Satz 3 des geltenden Rechts sowie der grundsätzlichen Wertung bei der Störung einzelner Raten in Sukzessivlieferungsverträgen entsprochen. Der Entwurf hat sich für den Grundsatz des Teilrücktritts entschieden, wobei durch die Einführung des Wortes „nur“ deutlich gemacht wird, dass grundsätzlich bei Teilstörungen auch nur Teilrücktritt möglich sein soll. Wenn der Gläubiger an der möglichen bzw. bereits erbrachten Teilleistung auf Grund der Störung einer oder mehrerer anderer Teilleistungen oder Leistungsteile kein Interesse mehr hat, kann er vom ganzen Vertrag zurücktreten. Das entspricht den bisherigen §§ 325 Abs. 1 Satz 2, 326 Abs. 1 Satz 3.

Zu Satz 2

Während Absatz 4 Satz 1 sich auf die teilweise Nichterfüllung bezieht, damit die Teilbarkeit der Leistung und die Begrenzung der Leistungsstörung auf einen bestimmten Leistungsteil voraussetzt, betrifft Absatz 4 Satz 2 die Schlechtleistung.

Hier ergibt sich eine vergleichbare Fragestellung.

Auch in diesem Fall ist die Leistung nicht vollständig ausgeblieben. Sie ist aber auch nicht vertragsgemäß. Es stellt sich daher die Frage, welche Rechte dem Gläubiger zustehen sollen, wenn die Leistung schlecht, also zum Beispiel die gekaufte und gelieferte Sache mangelhaft ist und der Verkäufer nicht nacherfüllt. Die Schuldrechtskommission hatte für solche Fälle eine unterschiedliche Behandlung je nach dem vorgeschlagen, ob der Mangel die ganze Leistung erfasst oder nur einzelne Teile hiervon. Im ersteren Fall sollte nach § 323 Abs. 1 Satz 1 KE der Rücktritt vom ganzen Vertrag ohne weiteres nach erfolgloser Fristsetzung möglich sein. Im zweiten Fall hingegen nach § 323 Abs. 1 Satz 3 KE nur, wenn der Gläubiger an der teilweise mangelhaften Leistung kein Interesse mehr hat. Diesem Modell folgt der Entwurf nicht. Man wird zwar gelegentlich unter scheiden können, ob ein Mangel die ganze Leistung erfasst oder nur einzelne Teile hiervon. In aller Regel wird aber die teilweise von der vollständig schlechten Leistung kaum abgrenzbar sein.

Es besteht in diesen Fällen gewöhnlich auch kein Grund, den Gläubiger am Vertrag teilweise festzuhalten, wenn die Leistung Mängel aufweist. Dies ist nur gerechtfertigt, wenn die Pflichtverletzung unerheblich und damit das Leistungsinteresse des Gläubigers im Grunde nicht gestört ist. § 323 Abs. 1 in Verbindung mit Absatz 4 Satz 2 RE schreibt deshalb vor, dass der Gläubiger bei Schlechtleistung des Schuldners nach erfolgloser Fristsetzung grundsätzlich auch vom ganzen Vertrag zurücktreten können soll. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Bei einer unerheblichen Pflichtverletzung kann der Gläubiger dann gar nicht vom Vertrag zurücktreten, also weder vom ganzen Vertrag noch von Teilen desselben.

Gerade in dem praktisch wichtigen Fall des Kaufvertrags kann eine hinreichend klare Abgrenzung zwischen § 323 Abs. 4 Satz 1 und 2 RE allerdings auf Schwierigkeiten stoßen, weil sich gerade hier die Leistungsdefizite ähneln. So macht es für den Käufer kaum einen Unterschied, ob ihm von den gekauften 100 Flaschen Wein nur 90 geliefert werden, oder ob er zwar 100 Flaschen erhält, von denen aber in 10 Flaschen sich statt des erwarteten Weins nur noch eine Art Essig befindet, weil der Korkverschluss undicht war. In beiden Fällen erhält er nur 90 brauchbare Flaschen. Deshalb enthält im Kaufrecht § 434 Abs. 3 RE eine Sonderregelung, die den Begriff des Sachmangels auch auf die Lieferung einer anderen als die gekaufte oder einer zu geringen Menge erstreckt. Das hat auch Auswirkungen auf das Rücktrittsrecht: Wegen der einheitlichen Behandlung derartiger Fälle im Kaufrecht richtet sich die Rücktrittsmöglichkeit des Käufers wegen eines Sachmangels stets nach § 437 Nr. 2 Fall 1 in Verbindung mit § 323 Abs. 4 Satz 2 RE. § 323 Abs. 4 Satz 1 RE ist beim Kaufvertrag deshalb insoweit nicht anwendbar, als ein Sachmangel im Sinne des § 434 RE vorliegt.

Zu Absatz 5

Absatz 5 betrifft die Verantwortung des Gläubigers für die Pflichtverletzung. Im geltenden Recht bleibt der von einer Leistungsstörung des Schuldners betroffene Gläubiger an den Vertrag gebunden – und zur Erbringung seiner eigenen Leistung verpflichtet –, wenn er die Unmöglichkeit der Leistung durch den Schuldner zu vertreten hat, bisheriger § 324 Abs. 1 Satz 1. Der Entwurf verallgemeinert und erweitert diese Lösung, die für den Sonderfall der Unmöglichkeit in § 326 Abs. 2 Satz 1 RE übernommen wird. Die Gläubigerverantwortung sollte auch dann, wenn die Nichtleistung des Schuldners auf anderen Umständen als den in § 275 RE genannten beruht, nicht unberücksichtigt bleiben.

§ 323 Abs. 5 RE nimmt dem Gläubiger das Rücktrittsrecht in den Fällen, in denen er für den Rücktrittsgrund allein oder doch jedenfalls weit überwiegend verantwortlich ist sowie dann, wenn der Gläubiger sich in Annahmeverzug befindet und ihm deshalb das Risiko einer ausbleibenden Leistung zugewiesen werden muss. Bei dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung kann die Mitverantwortung des Gläubigers über eine Kürzung des Anspruchs gemäß § 254 angemessen berücksichtigt werden. Bei dem Gestaltungsrecht „Rücktritt“ ist dies nicht ohne weiteres möglich. Hier gibt es nur die Möglichkeit, das Rücktrittsrecht insgesamt auszuschließen und den Gläubiger so an dem Vertrag und auch an der Verpflichtung zur Erbringung der Gegenleistung festzuhalten. Diese Folge sieht der Entwurf, anders als die Vorschläge der Schuldrechtskommission in § 323 Abs. 3 Nr. 3 KE, allerdings nicht schon bei einer „überwiegenden“ Mitverantwortung des Gläubigers als gerechtfertigt an. Vielmehr muss der Gläubiger zumindest „weit“ überwiegend für die Entstehung des Rücktrittsgrundes mit verantwortlich sein. Damit soll ein Grad der Mitverantwortung umschrieben werden, der über § 254 auch einen Schadensersatzanspruch ausschließen würde.

Damit werden auch insoweit der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und das Rücktrittsrecht gleich behandelt.

Absatz 5 bezieht sodann den Fall mit ein, dass der nicht vom Schuldner zu vertretende, den Gläubiger an sich zum Rücktritt berechtigende Umstand im Annahmeverzug des Gläubigers eingetreten ist. Damit wird der Gedanke des bisherigen § 324 Abs. 2 auch für die Fälle außerhalb der Unmöglichkeit übernommen und mit dem Annahmeverzug dem Gläubiger die Gegenleistungsgefahr auch insoweit auferlegt.

B. Stellungnahme des Bundesrates - BT-Drucksache 14/6857, Anlage 2, Seite 5-41

1. Vorschlag - 66. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§ 323 Abs. 6 – neu –, § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB)

Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 ist wie folgt zu ändern:

a) Dem § 323 ist folgender Absatz 6 anzufügen:

„(6) Braucht der Schuldner die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 oder 2 nicht zu leisten, finden die Absätze 1 bis 5 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.“

(...)

2. Begründung - 66. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§ 323 Abs. 6 – neu –, § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB)

Die in § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-E vorgesehene Regelung gehört systematisch zu § 323 BGB-E, weil sie nicht die Gegenleistung, sondern die Möglichkeit des Rücktritts regelt.

Sie muss umformuliert werden, weil sie das Gemeinte nicht ausreichend deutlich zum Ausdruck bringt und Missverständnisse hervorzurufen droht. Auch bei ihrem jetzigen Standort wird nicht klar genug erkennbar, dass es sich um einen Unterfall des Satzes 1 handeln soll. Bei der Einstellung in § 323 BGB-E als neuer Absatz 6 ist ohnehin eine Neuformulierung wegen des fehlenden Zusammenhangs zu § 326 Abs. 1 BGB-E erforderlich.

3. Vorschlag - 67. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§§ 323, 324 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob es zweckmäßig ist, die Regelungen über den Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung (§ 323 BGB-E) und wegen Verletzung einer sonstigen Pflicht (§ 324 BGB-E) in einer Vorschrift zusammenzuführen.

4. Begründung - 67. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§§ 323, 324 BGB)

Die Unterscheidung der Pflichtverletzung in § 323 und § 324 BGB-E erscheint wegen der schwierigen Abgrenzung zwischen der leistungsbezogenen und der sonstigen Pflichtverletzung problematisch. Es spricht viel dafür, dass der Rücktritt in einer einheitlichen Vorschrift für beide Bereiche der Pflichtverletzung zufrieden stellend und übersichtlich geregelt werden kann.


C. Gegenäußerung der Bundesregierung - BT-Drucksache 14/6857, Anlage 3, Seite 42-72

Zu Nummer 66 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§§ 323, 326
BGB)

Nach Ansicht der Bundesregierung sollte der Regelungsvorschlag im weiteren Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens in der Sache ernsthaft erwogen werden, indessen nicht in er redaktionellen Gestaltung und in der Frage des Standorts. Der Vorschlag spricht das Verhältnis des § 323 zu § 326 BGB-RE an. Die Bundesregierung ist – insoweit dem Vorschlag grundsätzlich folgend – der Auffassung, dass es auch bei einer Leistungsbefreiung des Schuldners nach § 275 Abs. 1 oder 2 BGB-RE neben der Befreiung des Gläubigers von der Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung nach § 326 BGB-RE zumindest bestimmte Fälle geben muss, in denen der Gläubiger von dem Vertrag zurücktreten kann. Das betrifft jedenfalls die in dem Vorschlag des Bundesrates angesprochene Schlechtleistung. Auch darüber hinaus sollte die Möglichkeit des Rücktritts dem Gläubiger aber stets eröffnet werden. Es entspricht dessen berechtigten Interessen, dass er auch bei Vorliegen eines nach § 275 Abs. 1 oder 2 BGB-RE beachtlichen Leistungshindernisses die Möglichkeit hat, die Rückabwicklung des Vertrags zu erreichen – wie dies auch etwa § 325 BGB im geltenden Recht vorsieht. Dabei spielt ein praktisches Argument eine wichtige Rolle: Häufig wird der Gläubiger zwar feststellen, dass die Leistung durch den Schuldner ausbleibt, den Grund hierfür aber nicht kennen. Das Leistungsstörungsrecht sollte deshalb für den Gläubiger die Möglichkeit des Rücktritts unabhängig von dem Grund der Nichtleistung vorsehen. Das kann durch die gesetzliche Klarstellung erreicht werden, dass § 323 BGB-RE auch im Fall des § 275 Abs. 1 oder 2 BGB-RE anzuwenden ist. Diese Regelung sollte allerdings nicht in § 323 BGB-RE aufgenommen werden. Nach der Systematik der §§ 323 bis 326 BGB-RE setzt diese Vorschrift nämlich die Nachholbarkeit der Leistung voraus, weil nur dann eine „fällige Leistung“ angenommen werden kann und weil nur dann die Fristsetzung als Grundvoraussetzung des Rücktrittsrechts einen Sinn macht. Der zutreffende Standort wäre vielmehr § 326 Abs. 1 BGB-RE. Ein Verweis auf § 323 BGB-RE hat dann zur Folge, dass der Gläubiger jedenfalls immer nach dieser Vorschrift zurücktreten kann, ohne sich Gedanken über die Frage machen zu müssen, ob Unmöglichkeit der Leistung vorliegt. Wenn er sicher gehen will, setzt er eine angemessene Frist und tritt nach deren erfolglosem Ablauf von dem Vertrag zurück. Steht die Unmöglichkeit bereits vor Fristsetzung fest, so kann der Gläubiger – unabhängig von seiner Befreiung von der Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE – auch ohne Fristsetzung zurücktreten, weil letztere gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB-RE entbehrlich ist. Mit einer solchen Verweisung könnte § 326 Abs. 1 BGB-RE folgende Fassung erhalten:

„(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 oder 2 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht im Fall der nicht vertragsgemäßen Leistung. In den Fällen der Sätze 1 und 2 kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 entsprechende Anwendung.“

Zu Nummer 67 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§§ 323, 324 BGB)

Die Anregung sollte nach Ansicht der Bundesregierung aus denselben Gründen aufgegriffen werden, die bereits zu der Zusammenführung der §§ 281 und 282 BGB-RE ausgeführt wurden. Auch § 324 BGB-RE könnte gestrichen und in § 323 BGB-RE nach Absatz 2 folgender Absatz eingefügt werden, wodurch sich die nachfolgenden Absätze entsprechend verschieben:

„(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an die Stelle einer erforderlichen Fristsetzung eine Abmahnung.“


D. Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss)- BT-Drucksache 14/7052

I. Zusammenstellung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts mit den Beschlüssen des Rechtsausschusses (6. Ausschuss, Drucksache 14/6040)

Der 6. Ausschuß des Bundestages beschloß dann den §323 wie es folgt zu ändern: (BT-Drucksache 14/7052, Seite 4)

Entwurf	Beschlüsse des 19. Ausschusses
§ 323	§ 323
15. Die §§ 323 bis 326 werden wie folgt gefasst: „§ 323 - Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat und die Frist erfolglos abgelaufen ist, vom Vertrag zurücktreten, es sei denn, dass der Schuldner trotz der Fristsetzung nicht mit dem Rücktritt rechnen musste.	15. Die §§ 323 bis 326 werden wie folgt gefasst: „§ 323 - Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn 1. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, 2. der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat oder 3. besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.	(2) unverändert
	(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(3) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.	(4) unverändert
(4) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.	(5) unverändert
(5) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.	(6) unverändert

II. Zur Begründung der Beschlussempfehlung

Zu Nummer 15 (Neufassung der §§ 323 bis 326 )

Zu § 323 (Rücktritt wegen nicht oder nicht vertraggemäß erbrachter Leistung)

Zu Absatz 1

Die Streichung des letzten Halbsatzes in Absatz 1 erfolgt aus den bereits zu § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB-E ausgeführten Gründen. Im Übrigen wird die Formulierung – ohne inhaltliche Änderung – redaktionell gestrafft.

Zu Absatz 3

Die Einfügung des neuen Absatzes 3 entspricht der Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nummer 67 der Stellungnahme des Bundesrates mit der bereits zu § 281 Abs. 3 BGB-BE erwähnten redaktionellen Änderung. Entsprechend den Ausführungen zu § 281 Abs. 3 BGB-BE ist die Kommission „Leistungsstörungsrecht“ und mit ihr der Ausschuss der Ansicht, dass der neue Absatz 3 für Unterlassungsansprüche, bei denen eine Fristsetzung nicht in Betracht kommt, auch bei Beibehaltung des § 324 BGB-E sinnvoll ist.

Zu Absatz 4

Der Absatz 4 entspricht Absatz 3 des Regierungsentwurfs.

Zu Absatz 5

Absatz 5 entspricht Absatz 4 des Regierungsentwurfs. Das Weglassen des letzten Halbsatzes entspricht der Stellungnahme des Bundesrates zu Nummer 30, der sich die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung angeschlossen hat.


E. Weiterer Fortgang des Verfahrens

Folglich erging das Gesetz ohne weitere Änderungen zu diesem Paragraphen.