BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

§ 438 Verjährung der Mängelansprüche (Regelung seit 01.01.2002)

(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren

1. in 30 Jahren, wenn der Mangel

a) in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder

b) in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,

besteht,

2. in fünf Jahren

a) bei einem Bauwerk und

b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und

3. im Ãœbrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(Ergänzungen zum Originaltext sind blau!)


A. Auszug aus Entwurf BT-Drucksache 14/6040:

Entwurf der Bundesregierung (Seite 3)

1. Vorschlag

31. Im zweiten Buch wird der bisherige siebente Abschnitt der Abschnitt 8 und dessen erster Titel wird durch folgende Titel ersetzt:

„Titel 1 - Kauf, Tausch

Untertitel 1 - Allgemeine Vorschriften

(...)

§ 438

Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 437 bezeichneten Ansprüche verjähren

1. in 30 Jahren, wenn der Mangel in einem dinglichen Recht eines Dritten besteht, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann,

2. in fünf Jahren, wenn die Sache entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat,

3. im Ãœbrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat.

(4) Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde.

(...)


2. Begründung zur Änderung des § 438:

Zu Nummer 31 – Änderung des bisherigen siebenten Abschnitts im zweiten Buch

Als Folge der Einfügung eines neuen Abschnitts über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen wird der bisherige, einzelne Schuldverhältnisse betreffende siebente Abschnitt zu Abschnitt 8.

Die Nummer 31 des Entwurfs enthält im Übrigen zunächst in Titel 1 eine Überarbeitung des Kaufrechts.

Aufgehobene Vorschriften

Die Neufassung des Kaufrechts, deren Grundzüge bereits in der Allgemeinen Begründung dargestellt wurden, bringt die Aufhebung bzw. Umstellung einiger Vorschriften des bisherigen Kaufrechts mit sich. Im Einzelnen handelt es sich um die folgenden Vorschriften:

(...)

Zur Aufhebung des § 438

Auch die den Forderungskauf betreffende Auslegungsregel des derzeitigen § 438 ist entbehrlich. Sie stellt nur für den Fall, dass beim Forderungsverkauf der Verkäufer auch für die Bonität des Schuldners haften soll und dass der maßgebende Zeitpunkt für die Bonität nicht klar vereinbart ist, die Vermutung auf, dass es auf den Zeitpunkt der Abtretung ankommen soll. Die praktische Bedeutung der Bestimmung ist äußerst gering. Der Grund liegt darin, dass der maßgebende Zeitpunkt in den Verträgen stets bestimmt wird, und zwar abweichend vom Gesetz. Sollte in den allein in Betracht kommenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verkäufers die zeitliche Begrenzung der Bonitätshaftung einmal nicht klar bestimmt sein, müsste die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 RE (bisher § 5 AGBG) zugunsten des Verkäufers zu demselben Ergebnis wie bisher § 438 führen. Insofern ist die Vorschrift überflüssig.

Auch für die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 RE (bisher § 9 AGBG) ist die Bestimmung bedeutungslos. Sie hat weder eine Leitbildfunktion im Sinne von Absatz 2 Nr. 1, noch eignet sie sich als Richtlinie bei der Bewertung im Sinne des Absatzes 1. Ihr Gerechtigkeitsgehalt ist zweifelhaft: Soll der Verkäufer für die Bonität des Schuldners einstehen, so ist dem Käufer damit wenig geholfen, wenn sich die Haftung auf den Zeitpunkt der Abtretung beschränkt. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist § 438 also verzichtbar.

(...)


B. Stellungnahme des Bundesrates - BT-Drucksache 14/6857, Anlage 2, Seite 5-41

1. Vorschlag - 89. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 Abs. 3 ist nach der Bezeichnung „Absatz 1 Nr. 2 und 3“ die Bezeichnung „und Absatz 2“ einzufügen.

2. Begründung - 89. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3 BGB)

Der Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist muss sich im Falle der arglistigen Täuschung nach den allgemeinen Vorschriften, also nach § 199 BGB-E richten.

Dies soll nach der Gesetzesbegründung die wichtigste Folge des Absatzes 3 sein. Sie wird aber mit der derzeitigen Fassung gerade nicht erreicht, da nur eine Ausnahme von Absatz 1, nicht aber von Absatz 2 vorgesehen ist. Absatz 2 muss in die Ausnahmevorschrift einbezogen werden.

3. Vorschlag - 90. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3 Satz 2 – neu – BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 ist dem Absatz 3 folgender Satz anzufügen:

„Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.“

4. Begründung - 90. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3 Satz 2 – neu – BGB)

Die Sonderregelung über die Verjährung im Falle der Arglist des Verkäufers darf nicht dazu führen, dass die Verjährung bei Arglist in Einzelfällen früher eintritt, als es ohne diese Sonderregelung der Fall wäre. Deshalb muss durch eine ergänzende Regelung sichergestellt werden, dass bei der Haftung für Baumaterialien immer mindestens die fünfjährige Verjährungsfrist ab Ablieferung zur Verfügung steht.

5. Vorschlag - 91. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3a – neu – BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob in § 438 BGB-E nach Absatz 3 folgender Absatz 3a eingefügt werden sollte:

„(3a) Ist ein neu hergestelltes Bauwerk erstmals verkauft, so verjähren die Ansprüche nicht vor Ablauf von fünf Jahren seit der Fertigstellung.“

6. Begründung - 91. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3a – neu – BGB)

Nach bisherigem Recht wendet der Bundesgerichtshof beim Verkauf neu errichteter Häuser und Eigentumswohnungen auf Sachmängelansprüche des Verkäufers nicht Kaufvertragsrecht, sondern Werkvertragsrecht an (vgl. BGHZ 68, 372; NJW 1987, 2373 m.w. N.). Dieser Grundsatz wird auch auf Altbaumodernisierungen angewendet, wenn die baulichen Maßnahmen als Herstellung anzusehen sind (vgl. BGHZ 100, 391). Maßgebend für diese Handhabung ist der Umstand, dass die Gewährleistungsvorschriften des geltenden Rechts für solche Verträge unzulänglich sind (zu kurze Verjährungsfrist, fehlender Nacherfüllungsanspruch).

Auch die nach dem Entwurf in Betracht kommende Verjährungsfrist für Mängelansprüche ist in § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB-E mit zwei Jahren für solche Veräußerungsfälle zu kurz, weil ein beträchtlicher Teil von Baumängeln erst später als zwei Jahre nach der Herstellung des Gebäudes festgestellt wird.

Der Lösungsvorschlag der Schuldrechtskommission für diese Frage (§ 195 Abs. 2 Satz 2 BGB-KE) sollte in abgewandelter Form übernommen werden. Eine Ablaufhemmung bis fünf Jahre nach Fertigstellung des Gebäudes des Bauwerks bewirkt, dass zwischen der Fertigstellung und dem Eintritt der Verjährung stets mindestens fünf Jahre liegen, also der Zeitraum, innerhalb dessen Baumängel in aller Regel zutage treten und den der Entwurf deshalb in § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB-E bei Werkverträgen über Bauwerke als Verjährungsfrist für Mängelansprüche vorsieht. Zugleich würde die Verjährung damit nicht weiter hinausgeschoben als unbedingt notwendig. Bei einer Eigentumswohnung, die erst zwei Jahre nach Fertigstellung verkauft würde, träte die Verjährung drei Jahre nach dem Verkauf ein und nicht, wie auf Grund der bisherigen Rechtsprechung, fünf Jahre nach diesem Zeitpunkt.

Abweichend vom Vorschlag der Schuldrechtskommission sollte die Regelung auf neu hergestellte Bauwerke beschränkt werden, damit nicht auch derWeiterverkauf durch den Ersterwerber erfasst wird. Der Begriff „neu hergestellt“ hat sich in der bisherigen Rechtsprechung als hinreichend handhabbar erwiesen.

Die in der Begründung des Entwurfs (Einzelbegründung zu § 438 Abs. 2 BGB-E) gegen eine solchen Lösung dargelegten Erwägungen überzeugen nicht.

Wenn eine ausreichend lange Verjährungszeit zur Verfügung steht, ist es sachgerecht, Kaufverträge über Grundstücke mit neu hergestellten Gebäuden und über neu hergestellte Eigentumswohnungen rechtlich so zu behandeln, wie sie von den Parteien gemeint sind, als Kaufverträge. Solche Verträge sind der Sache nach Kaufverträge, weil ihnen die Zukunftsbezogenheit des Werkvertrags fehlt. Die Mängelhaftungsansprüche des Kaufrechts sind für derartige Verträge, wenn eine ausreichende Verjährungsfrist sichergestellt wird, angemessen. Der Käufer bekommt bei Mängeln den notwendigen Nacherfüllungsanspruch, und er kann nicht ohne weiteres die anderen Rechtsbehelfe wählen.

Wenn das insoweit vorgeseheneWahlrecht des Käufers bei anderen Kaufverträgen vertretbar ist, dann ist das auch bei solchen Verträgen der Fall, zumal eventuelle Probleme durch § 439 Abs. 3 BGB-E aufgefangen werden. Das Selbstvornahmerecht des § 637 BGB-E wäre für bereits fertig gestellte Häuser undWohnungen nicht von besonderer Bedeutung; den Interessen des Käufers wird auch durch die übrigen Rechtsbehelfe genügend entsprochen. Bedenken gegen den Begriff „Fertigstellung“ sind nicht gerechtfertigt. Ein solcher Begriff kann durch die Rechtsprechung in einer Weise ausgefüllt werden, dass auch unterschiedliche Fallkonstellationen angemessen gelöst werden können.

Nicht vertretbar ist es hingegen, die Lösung dieses Problembereichs der Rechtsprechung zu überlassen. Die bisherige Rechtsprechung hat die Lösung contra legem gefunden. Das war dadurch gerechtfertigt, dass auf andere Weise interessengerechte Entscheidungen nicht möglich gewesen wären. Wenn aber die Mängelhaftung einschließlich der Verjährung neu geregelt wird, so darf der Gesetzgeber es nicht der Rechtsprechung überlassen, auch gegen das neue Gesetz zu entscheiden. In Zukunft würde es hierfür an einer Legitimation fehlen. Der Gesetzgeber ist aufgerufen, selbst zu entscheiden (vgl. Staudinger/Peters, BGB-Komm., Neue Bearbeitung 2000, § 651 Rdnr. 44).

7. Vorschlag - 92. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 4 Satz 2 – neu – BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 ist Absatz 4 folgender Satz anzufügen:

„Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer insoweit die Sache zurückverlangen.“

8. Begründung - 92. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 4 Satz 2 – neu – BGB)

Ist der Rücktritt wegen eines Mangels der Sache nach § 218 Abs. 1 BGB-E im Hinblick auf die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs unwirksam, so ist der Käufer auf Grund des fortgeltenden Kaufvertrags berechtigt, die Kaufsache zu behalten. Wenn jedoch der Käufer auf Grund des Mangels nach Absatz 4 wegen des Rücktritts die Zahlung des Kaufpreises verweigern kann, wäre es nicht gerechtfertigt, dass er gleichwohl die Sache behalten könnte. Dies sollte im Gesetz ausgesprochen werden.

9. Vorschlag - 93. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 BGB), Nr. 38 (§ 634a BGB)

Der Bundesrat bittet darum, im weiteren Gesetzgebungsverfahren die Konzeption des Gesetzentwurfes zur Verjährung von Gewährleistungsrechten bei Kaufund Werkvertrag mit Blick auf anfängliche unbehebbare Sach- und Rechtsmängel zu überprüfen.

10. Begründung - 93. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 BGB), Nr. 38 (§ 634a BGB)

Die im Entwurf vorgesehenen Gewährleistungsregelungen führen dazu, dass der Käufer bei anfänglichen unbehebbaren Sach- und Rechtsmängeln sein Rücktrittsrecht (Minderungsrecht) zeitlich unbefristet ausüben kann.

Leidet die verkaufte Sache an einem nicht behebbaren anfänglichen Sachmangel, war beispielsweise der als unfallfrei verkaufte Gebrauchtwagen schon vor Gefahrübergang in einen schweren Verkehrsunfall verwickelt, scheidet ein Nacherfüllungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 BGB-E sowohl in Form der Beseitigung des Mangels als auch in Form der Nachlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB-E aus. In diesem Fall bestimmen sich die Gewährleistungsrechte des Käufers nach § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-E. Danach muss der Käufer wegen der nicht vertragsgemäßen Leistung den Rücktritt vom Vertrag erklären. Bei diesem Rücktrittsrecht handelt es sich aber um ein Gestaltungsrecht, das nicht der Verjährung unterliegt (§ 194 Abs. 1 BGB-E). Die in § 438 Abs. 1 BGB-E für die Gewährleistungsregelungen bestimmte Verjährungsfrist greift daher nicht ein.

Der Rücktritt ist aber auch nicht nach § 218 Abs. 1 BGB-E unwirksam. Diese Vorschrift setzt voraus, dass der dem Rücktritt zugrunde liegende Nacherfüllungsanspruch im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits verjährt ist. Ein solcher Anspruch auf Nacherfüllung bestand aber zu keinen Zeitpunkt und konnte daher auch nicht verjähren. Nach dem Entwurf kann der Käufer in diesem Fall auch noch nach vielen Jahren wegen des anfänglichen Sachmangels den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären und den gezahlten Kaufpreis zurückfordern. Der durch den Rücktritt ausgelöste Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1 BGB-E) entsteht schließlich erst mit der Erklärung des Rücktritts, der das Schuldverhältnis inhaltlich umgestaltet. Der Rückzahlungsanspruch verjährt gemäß §§ 195 und 199 BGB-E erst in drei Jahren nach dessen Fälligkeit und der entsprechenden Kenntnis des Käufers. Für die ebenfalls im Entwurf als Gestaltungsrecht ausgestaltete Minderung gilt Entsprechendes (§ 441 Abs. 1 Satz 1 BGB-E).


C. Gegenäußerung der Bundesregierung - BT-Drucksache 14/6857, Anlage 3, Seite 42-72

Zu Nummer 89 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3 BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag des Bundesrates zu.

Zu Nummer 90 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3 Satz 2 – neu – BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag des Bundesrates zu.

Zu Nummer 91 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3a – neu – BGB)

Die Bundesregierung ist mit dem Bundesrat der Meinung, dass sichergestellt werden sollte, dass für den Erwerb neuer Bauwerke – wie bisher – eine Verjährungsfrist von 5 Jahren gilt. Sie meint aber, dass dieses Ziel auf einem anderen technischen Wege besser erreicht werden kann. Die Schwierigkeit des vom Bundesrat vorgeschlagenen Wegs besteht in der Feststellung, worin eine Fertigstellung bestehen soll, mit der die vorgeschlagene Verjährungsfrist beginnen soll. Dies lässt sich vermeiden, indem § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB-RE wie folgt gefasst wird:

„2. in fünf Jahren

a) bei einem Bauwerk und

b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat,“

Die Bundesregierung kommt nach ergänzender Prüfung zu dem Schluss, dass die Vorschrift noch konsequenter ausgestaltet werden könnte. Es wäre überzeugender, wenn nicht nur demjenigen, der Baumaterial kauft, eine fünfjährige Verjährungsfrist für seine Mängelansprüche zusteht, sondern auch demjenigen, der ein mit dem Baumaterial geschaffenes Bauwerk kauft. Mit obigem Vorschlag wird ein verjährungsrechtlicher Gleichklang zwischen der kaufrechtlichen und der werkvertraglichen Verjährung für Mängelansprüche bei Bauwerken erzeugt. Der Rechtsprechung wird damit einerseits die notwendige Flexibilität gewährt, andererseits muss sie nicht auf Lösungen ausweichen, die der Bundesrat als „contra legem“ bewertet. So kann die Rechtsprechung auch künftig diejenigen Bauträgerverträge, bei denen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Bauwerk noch nicht errichtet ist, als typengemischte Verträge ansehen:

Wegen der Zukunftsbezogenheit hinsichtlich des zu errichtenden Bauwerks mit einer werkvertraglichen Seite und hinsichtlich des zu übereignenden Grundstücks mit einer kaufvertraglichen Seite. Ist hingegen das Bauwerk im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits errichtet, kann die Rechtsprechung die Verträge dann auch ohne verjährungsrechtliche Nachteile auf Seiten des Erwerbers als Kaufverträge behandeln. Der Vorschlag der Bundesregierung sieht keine Einschränkung auf den Kauf „neu hergestellter“ Bauwerke vor. Beim Kauf von Baumaterial unterscheidet § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB-RE nicht danach, ob das Baumaterial neu oder gebraucht ist. Auch hier wäre ein Wertungswiderspruch zu besorgen, würde dem Käufer von gebrauchtem Baumaterial eine fünfjährige Verjährungsfrist für seine Mängelansprüche eingeräumt, dem Käufer eines „gebrauchten“ Hauses hingegen nur eine zweijährige Frist. Relevant wird die Unterscheidung zwischen „gebrauchten“ und „neu hergestellten“ Bauwerken im Rahmen des Ausschlusses von Mängelansprüchen und der Verjährungserleichterung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Klauselverbote des § 309 Nr. 8 Buchstabe b BGB-RE beziehen sich nur auf „Verträge über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen“. Bei „gebrauchten“ Bauwerken können daher – wie bisher – die kaufrechtlichen Mängelansprüche nach § 309 Nr. 8 Buchstabe b Doppelbuchstabe aa BGB-RE insgesamt ausgeschlossen werden, sofern dies nicht sonstigen Klauselverboten (etwa § 309 Nr. 7 BGB-RE) oder der Generalklausel des § 307 BGB-RE widerspricht. Bei neu hergestellten Bauwerken hingegen ist dies nicht zulässig und die Verjährung für die Mängelansprüche kann nach § 309 Nr. 8 Buchstabe b Doppelbuchstabe ff BGB-RE auch nicht erleichtert werden, da dieser u. a. auf die Vorschrift des § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB-RE Bezug nimmt, in die nach dem Vorschlag der Bundesregierung der Fall des Kaufs von Bauwerken integriert werden soll.

Soweit die Rechtsprechung im Werkvertragsrecht die Anwendung der für Bauwerke geltenden fünfjährigen Verjährungsfrist des bisherigen § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB (künftig § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB-RE) über neu errichtete Bauwerke hinaus ausdehnt auf Erneuerungs- und Umbauarbeiten an einem bereits errichteten Bauwerk, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind (Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl. 2001, § 638 Rdn. 11), kann sie in den kaufvertraglichen Parallelfällen, in denen Altbauten verkauft werden, die zuvor durch die vorgenannten Erneuerungs- und Umbauarbeiten saniert wurden, gleichfalls einen der Neuherstellung vergleichbaren Zustand annehmen und § 309 Nr. 8 Buchstabe b BGB-RE entsprechend anwenden (vgl. BGHZ 100, 391 zur Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistung beim Erwerb von umfassend sanierten Altbauten).

Soweit der Vorschlag der Bundesregierung darauf verzichtet, in § 438 Abs. 1 BGB-RE zwischen „neu hergestellten“ und „gebrauchten“ Bauwerken zu unterscheiden, kann es auch keine Einschränkung auf die Fälle des „erstmaligen“ Verkaufs geben. Auch im Rahmen des § 309 Nr. 8 Buchstabe b BGB-RE ist ein triftiger Grund für eine solche Einschränkung nicht ersichtlich. Der Käufer eines neu hergestellten Bauwerks kann erwarten, dass ihm seine Mängelansprüche ungekürzt zur Verfügung stehen. Er weiß auch oftmals nicht, ob der Voreigentümer das Grundstück, auf dem sich das Bauwerk befindet, vor oder nach der Fertigstellung des Bauwerks erworben hat. Zudem würde eine solche Einschränkung erhebliche Missbrauchsgefahren bergen. So könnte beispielsweise die eine Konzerngesellschaft das Bauwerk herstellen, um es sodann an die andere Konzerngesellschaft zu verkaufen, die es dann an den Zweitkäufer unter Ausschluss der Mängelansprüche weiterverkauft.

Verjährungsbeginn der Mängelansprüche beim Kauf von Bauwerken ist nach § 438 Abs. 2 BGB-RE die Übergabe des Grundstücks, da das Bauwerk ein wesentlicher Grundstücksbestandteil ist (§ 94 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Zu Nummer 92 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 4 Satz 2 – neu – BGB)

Die Bundesregierung teilt die Auffassung des Bundesrates, dass im Gesetz ausgesprochen werden sollte, dass der Käufer, wenn er von seiner Rücktrittseinrede Gebrauch macht, die Kaufsache dem Verkäufer zurückzugewähren hat. Die Ergänzung sollte aber auch Fälle berücksichtigen, in denen der Käufer bereits einen Teil des Kaufpreises geleistet hat. Dann wäre es umgekehrt nicht gerechtfertigt, wenn der Verkäufer mit dem Vorschlag des Bundesrates die Kaufsache zurückerlangt, aber seinerseits nicht verpflichtet wäre, die geleistete Anzahlung zurückzuzahlen. Die Bundesregierung ist daher der Ansicht, dass bei Geltendmachung der Rücktrittseinrede dem Verkäufer das Recht zustehen sollte, vom Vertrag zurückzutreten und dass dies in einem neuen Satz 2 des § 438 Abs. 4 BGB-RE ausgesprochen werden sollte.

Auch im Rahmen des bisherigen § 478 Abs. 1 Satz 1 BGB wird davon ausgegangen, dass bei Geltendmachung der Mängeleinrede die Parteien so zu stellen sind, als habe eine Wandelung stattgefunden (Palandt/Putzo BGB, 60. Aufl.

2001, § 478 Rdn. 7). Mit dem Rücktrittsrecht wird man beiden Fallkonstellationen gerecht: Ist der Kaufpreis noch nicht gezahlt worden, muss der Käufer nach dem Rücktritt des Verkäufers die Kaufsache zurückgewähren. Ist der Kaufpreis teilweise gezahlt worden, muss der Käufer nach dem Rücktritt des Verkäufers die Kaufsache gleichfalls zurückgeben, im Gegenzug hat aber der Verkäufer die geleistete Teilzahlung zurückzuzahlen. Hinsichtlich der Teilzahlungsfälle ist noch darauf hinzuweisen, dass die Rücktrittseinrede des Käufers keinen Anspruch auf Rückgewähr der Teilzahlung gibt. Insoweit muss der Käufer die Konsequenzen tragen, dass er seine Mängelansprüche hat verjähren lassen (siehe Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl. 2001, § 478 Rdn. 7 zur geltenden Rechtslage). Der Rückgewährsanspruch entsteht erst, wenn der Verkäufer entsprechend dem von der Bundesregierung vorgeschlagenen neuen Satz 2 des § 438 Abs. 4 BGB-RE vom Vertrag zurücktritt. Der Verkäufer kann zurücktreten, muss es aber nicht, was insbesondere dann von Bedeutung ist, wenn es für ihn günstiger ist, auf den restlichen Kaufpreis zu verzichten, als nach Rücktritt die Teilzahlung zurückzahlen zu müssen und dafür lediglich die mangelhafte Kaufsache wiederzuerlangen. Folgeänderung des Vorschlags der Bundesregierung ist, dass der Verweis in § 441 Abs. 5 BGB-RE dahin anzupassen ist, dass lediglich auf § 438 Abs. 4 Satz 1 BGB-RE verwiesen wird.

Das in dem von der Bundesregierung vorgeschlagenen neuen Satz 2 des § 438 Abs. 4 BGB-RE dem Verkäufer eingeräumte Rücktrittsrecht kann dann nicht zu Anwendung kommen, wenn der Käufer lediglich die Minderungseinrede erhebt, also die Kaufsache gerade behalten will.

Zusammenfassend lautet der Vorschlag der Bundesregierung wie folgt:

1. In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 ist Absatz 4 folgender Satz anzufügen:

„Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.“

2. In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 441 Abs. 5 ist die Angabe „438 Abs. 4“ durch die Angabe „438 Abs. 4 Satz 1“ zu ersetzen.

Zu Nummer 93 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 BGB), Nr. 38 (§ 634a BGB)

Die Bundesregierung ist der Ansicht, dass die verjährungsrechtliche Konzeption des Gesetzentwurfs im Kauf- und Werkvertragsrecht auch hinsichtlich anfänglicher unbehebbarer Sach- und Rechtsmängel keiner Änderung bedarf.

Soweit ein Ausschluss der Leistungspflicht vorliegt, beispielsweise im Falle eines anfänglichen unbehebbaren Sach- oder Rechtsmangels, ist zu beachten, dass § 275 Abs. 1 und 2 BGB-RE eine schuldnerbegünstigende Vorschrift ist, da sie den Schuldner – ohne Rücksicht auf das Vertretenmüssen – von seiner Leistungspflicht befreit. Es besteht daher kein Anlass, dem Schuldner die Verjährungswirkungen nur deshalb vorzuenthalten, weil die Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB-RE unmöglich geworden oder das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB-RE entstanden ist. Daraus ergibt sich, dass der Rücktritt nach § 218 Abs. 1 BGB-RE auch dann unwirksam ist, wenn der Nacherfüllungsanspruch bei Hinwegdenken von dessen Unmöglichkeit verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft.

Entsprechendes gilt für die kauf- und werkvertragsrechtliche Minderung.


D. Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss)- BT-Drucksache 14/7052

Der 6. Ausschuß des Bundestages beschloß dann den §438 wie folgt zu ändern: (BT-Drucksache 14/7052, Seite 4)

Entwurf	Beschlüsse des 6. Ausschusses
31. Im zweiten Buch wird der bisherige siebente Abschnitt der Abschnitt 8 und dessen erster Titel wird durch folgende Titel ersetzt: „Titel 1 - Kauf, Tausch Untertitel 1 - Allgemeine Vorschriften	31. Im zweiten Buch wird der bisherige siebente Abschnitt der Abschnitt 8 und dessen erster Titel wird durch folgende Titel ersetzt: „Titel 1 - Kauf, Tausch Untertitel 1 - Allgemeine Vorschriften
§ 438 - Verjährung der Mängelansprüche	§ 438 - Verjährung der Mängelansprüche
(1) Die in § 437 bezeichneten Ansprüche verjähren	(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren
1. in 30 Jahren, wenn der Mangel in einem dinglichen Recht eines Dritten besteht, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann,	1. in 30 Jahren, wenn der Mangel a) in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder b) in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist, besteht,
2. in fünf Jahren, wenn die Sache entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat,	2. in fünf Jahren a) bei einem Bauwerk und b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und
3. im Übrigen in zwei Jahren.	3. unverändert
(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.	(2) unverändert
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat.	(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde.	(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.

E. Weiterer Fortgang des Verfahrens

Folglich erging das Gesetz ohne weitere Änderungen zu diesem Paragraphen.